Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз

В представленной работе рассмотрены актуальные вопросы инвестиционного права на современном этапе его развития. Проведенный анализ инвестиционного законодательства и практики его применения позволил определить понятие и сущность инвестиций, структуру предмета регулирования инвестиционных отношений и их правовую природу; изучить специфические черты метода инвестиционного права и отдельных его институтов; выявить основные закономерности становления инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Книга рассчитана на преподавателей, аспирантов и студентов юридических и экономических факультетов вузов, научных работников, практикующих юристов, государственных служащих, а также на всех тех, для кого вопросы осуществления инвестиций и инвестиционной деятельности представляют интерес.

Рецензенты: Сулейменов М.К. - академик Национальной Академии наук РК, доктор юридических наук, профессор

Карагусов Ф.С. - доктор юридических наук

Опубликование настоящей монографии стало возможным благодаря гранту Министерства образования и науки Республики Казахстан «Лучший преподаватель вуза», полученному автором в 2006 г.

ВВЕДЕНИЕ

Устойчивое экономическое развитие любого государства невозможно без единой и взвешенной инвестиционной политики, направленной на рациональное и эффективное использование инвестиций и создание благоприятного инвестиционного климата. В этой связи, как бы высока не была роль иностранных инвестиций, нельзя недооценивать значение национальных (отечественных) инвестиций. Сегодня приходится признать, что только с помощью иностранных инвестиций не добиться значительных результатов, так как привлечение иностранного капитала в экономику нашей страны осуществляется посредством реализации отдельных инвестиционных проектов, и носит разрозненный характер, то есть иностранные инвесторы выбирают предпочтительные для них объекты инвестирования, а остальные отрасли и сектора экономики остаются без должного внимания. Все это приводит к тому, что одни отрасли экономики развиваются, а другие, наоборот, приходят в упадок. В целом, общий экономический эффект от привлечения иностранных инвестиций снижается за счет того, что основные отрасли экономики отстают в развитии.

Одним из основных факторов обеспечения эффективности инвестиций является их законодательное закрепление, создание развитой системы инвестиционного законодательства и действенного механизма реализации правовых норм, регулирующих инвестиционные отношения.

Формирование специального инвестиционного законодательства берет свое начало практически с момента обретения Республикой Казахстан независимости. Однако первые законодательные акты об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности в значительной мере основывались на принципах «развитого социализма» и в силу этого носили временный характер. В становлении национальной системы законодательства Республики Казахстан и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения, важную роль сыграла кодификация гражданского законодательства. По существу, Гражданский кодекс РК является ядром всей системы законодательства в области регулирования частно-правовых отношений. В равной степени сказанное касается и инвестиционного законодательства, поскольку, исходя из толкования статей гражданского законодательства, в сферу его регулирования могут входить и инвестиционные отношения.

С принятием 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» инвестиционное законодательство Республики Казахстан перешло на качественно новую ступень своего развития. Наряду с законодательным закреплением необходимости оказания государственной поддержки инвестициям, осуществляемым в приоритетных секторах экономики, и определением отраслей экономики в качестве ключевых для привлечения инвестиций; национальные (отечественные) инвестиции наконец-то были уравнены с иностранными инвестициями (данное положение, хотя и было предусмотрено Законом об инвестиционной деятельности, но в силу его декларативности, на практике не применялось). Последний фактор является определяющим вследствие того, что прежде инвестиционное законодательство было подчинено, в первую очередь, интересам иностранных инвесторов и созданию для иностранных инвестиций правового режима наибольшего благоприятствования. Все усилия были направлены на увеличение количества иностранных капиталовложений, а вопросы их качественного содержания отошли на второй план.

Закон о прямых инвестициях ознаменовал собой, в принципе, начало новой инвестиционной политики в Республике Казахстан, направленной на ликвидацию тех льгот и привилегий, которые были предоставлены иностранным инвесторам ранее. Как следствие, законодательство об иностранных инвестициях претерпело серьезные изменения, направленные на упорядочение отношений с участием иностранных инвесторов и определившие новый курс инвестиционной политики нашего государства - обеспечить взаимовыгодность инвестиционных отношений.

Законодательство о рынке ценных бумаг с самого момента своего появления функционировало самостоятельно и независимо от инвестиционного законодательства. В отличие от большинства развитых стран, инвестиционное законодательство которых изначально формировалось как законодательство о ценных бумагах и об инвестициях в ценные бумаги, в Республике Казахстан инвестиционное законодательство представляло собой законодательство об инвестициях в реальные активы (в том числе, в недропользование), и только с принятием Закона РК «О рынке ценных бумаг» 5 марта 1997 г. было законодательно закреплено, что неотъемлемой составной частью инвестиционной деятельности является инвестирование в ценные бумаги, и были определены две основные группы инвесторов на рынке ценных бумаг (индивидуальные инвесторы и институциональные инвесторы).

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан до принятия нового инвестиционного закона (Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.) включало в себя три основных блока специальных законодательных актов: 1) законодательство об иностранных инвестициях; 2) законодательство о прямых инвестициях (законодательство о государственной поддержке прямых инвестиций); 3) законодательство об инвестициях в ценные бумаги (законодательство о рынке ценных бумаг). Однако такое положение вещей не могло оставаться неизменным. Объективно был необходим единый законодательный акт, который бы объединил вокруг себя специальные акты, регулирующие инвестиционные отношения и относящиеся к различным отраслям законодатель'-ства, и завершил бы процесс становления инвестиционного права как комплексной отрасли права со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Закон РК «Об инвестициях» регулирует отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан, и определяет правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирует защиту прав инвесторов при осуществлении инвестиций в Республике Казахстан, определяет меры государственной поддержки инвестиций, порядок разрешения споров с участием инвесторов. Вместе с тем, из сферы регулирования инвестиционного закона исключены отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета; отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. Также в законе содержится оговорка о том, что к отношениям, возникающим при осуществлении инвестиций и относящимся к сфере действия иных законодательных актов, положения этого закона не применяются, за исключением случаев, предусмотренных такими законодательными актами.

Соответственно, за пределами регулирования нового инвестиционного закона остались отношения, связанные с осуществлением государственных (бюджетных) инвестиций и социальных (интеллектуальных) инвестиций, а также инвестиционные отношения, возникающие на рынке ценных бумаг. Сферу регулирования Закона об инвестициях составляют отношения, связанные с осуществлением иностранных и прямых инвестиций (так как в связи с его принятием признаны утратившими силу Законы об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций). Приходится констатировать, что в очередной раз имеет место фрагментарное законодательное регулирование, так как искусственным образом вычленена группа инвестиционных отношений, включенных в сферу регулирования инвестиционного законодательства, остальные же подпадают под регулирование разноотраслевых законодательных актов (государственные (бюджетные) инвестиции - финансовое (бюджетное) законодательство; социальные инвестиции - законодательство о некоммерческих организациях; инвестиции в ценные бумаги - законодательство о рынке ценных бумаг). Несмотря на субъективные факторы, тормозящие развитие инвестиционного законодательства, это объективный процесс. Необходимость в урегулировании инвестиционных отношений вызвана объективной необходимостью, поэтому независимо от усмотрения законодателя инвестиционная деятельность будет осуществляться, другое дело, что недостаточно быстро или не в полной мере. Следовательно, именно надлежащее правовое регулирование в области инвестиций способно оказать благоприятное воздействие на дальнейшее развитие и совершенствование инвестиционных отношений.

Серьезные изменения в системе законодательства в свою очередь приводят к структурным изменениям в системе права: вследствие принятия комплексных нормативных актов, охватывающих сферу регулирования различных отраслей права, появляются обособленные правовые образования, которые характеризуются определенной целостностью и самостоятельностью. Именно таким образом произошло становление инвестиционного права как комплексной отрасли права. Нужно особо подчеркнуть, что история инвестиционного права берет свое начало с момента принятия Законов Казахской ССР об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях, это были первые комплексные нормативные акты в этой сфере, а новый Закон об инвестициях завершает собой процесс формирования инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Распад бывшего Союза ССР и появление независимых молодых государств привели к коренным преобразованиям не только в экономической сфере (начался переход от экономики закрытого типа к рыночной экономике), но и к существенным изменениям в социальной сфере. В новых рыночных условиях просто необходимо было в кратчайший период времени изучить и обобщить зарубежный опыт в этой области, а также выработать конкретные предложения по его применению. Законодательная база того времени просто была не готова к потоку хлынувшего из-за границы иностранного капитала.

Все это наложило отпечаток и на развитие юридической науки: первоначальное отрицание достижений советской юридической науки сменилось современным периодом переосмысления творческого наследия. Поэтому не случайно, что именно во второй половине 90-х годов активизируется процесс исследований в области иностранных инвестиций: в 1996 г. опубликована монография «Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов» Г.Д. Ахмадиевой; в 1997 г. выходит коллективная монография «Право и иностранные инвестиции» под редакцией М.К. Сулейменова; в 1998 г. - монография «Правовое регулирование иностранных инвестиций в Республике Казахстан» К.С. Мауленова; в 2000 г. - монография «Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан» К.С. Мауленова; в 2001 г. - коллективная монография «Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан» под редакцией М.К. Сулейменова.

Однако исследования проблем инвестиционного права как комплексного образования системы права в отечественной юридической литературе не проводилось. Представляется, что теоретическое осмысление основных категорий инвестиционного права будет способствовать развитию не только науки инвестиционного права, но и решению ряда серьезных общетеоретических задач гражданского и предпринимательского права.

В современной юридической литературе наибольшее внимание уделяется изучению особенностей международно-правового и национально-правового регулирования иностранных инвестиций, тогда как другие правовые институты инвестиционного права остаются вне поля зрения ученых. В силу фрагментарности исследований отдельных категорий и институтов инвестиционного права, настоятельно назрела необходимость рассмотреть инвестиционное право как юридически цельное, нерасторжимое правовое образование, отличающееся высоким уровнем внутренней организации и единством образующих его институтов.

В монографии рассматривается история становления и развития инвестиционного права, определяется правовая природа инвестиций, раскрываются характерные черты, признаки и содержание инвестиционных правоотношений, выявляются особенности преломления различных правовых норм в инвестиционных правоотношениях, предпринимается попытка определить место инвестиционного права в системе права. В то же время, в работе содержится практическая и теоретическая оценка действующего инвестиционного законодательства, разработка концептуальных подходов к регулированию инвестиционной деятельности и повышению его эффективности.

1 МЕСТО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ ПРАВА

1.1 Предмет и метод правового регулирования инвестиционного права

В условиях дальнейшего развития рыночных отношений особую актуальность приобретают вопросы внутренней организации и строения системы права. Значимость своевременного разрешения вопроса о системе права и составляющих ее структурных элементах обусловлена необходимостью повышения эффективности права в регулировании общественных отношений и в обеспечении правильного применения его норм.

В традиционном понимании система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения составляющих ее структурных элементов, обусловленный характером существующих в обществе отношений [1, с. 322-323; 2, с. 289-290; 3, с. 208-210], Система права формируется и функционирует на основе общих объективных закономерностей. Наряду с объективными факторами М.Н. Марченко выделяет и субъективные, к которым относит стремление и прилагаемые усилия законодателя к созданию и развитию такой системы права, которая отличалась бы если не монолитностью и органическим единством, то, по крайней мере, элементарной слаженностью и непротиворечивостью составляющих ее частей [1, с. 322]. Следует особо отметить тот факт, что объективный характер системы права признается большинством ученых, а возможность существования субъективных факторов, способствующих формированию системы права, ставится под сомнение или отрицается вовсе. Так, в первом случае В.И. Гойман отмечает, что законодатель оказывает непосредственное воздействие на формирование системы права, но не может «отвлечься» от объективных факторов, иначе система права может складываться и помимо воли законодателя [3, с. 210]. Во втором случае Л.И. Спиридонов категорически исключает характеристику системы права как искусственной конструкции: если право - продукт естественно-исторического развития, то и объективно присущая ему системность - того же самого происхождения; подход к понятию системы права как результата систематизации юридических норм хорошо вписывался в общую теорию научного коммунизма: если государство творит право, то оно творит и его систему, то есть сознательно создает его в виде системы [4, с. 166-167]. Вместе с тем, нельзя сказать, что только для советской юридической науки была характерна убежденность в рациональной природе системы права. В настоящее время наиболее очевидно влияние субъективных факторов на процесс становления и развития системы права - как еще можно объяснить принятие законов, которые изначально становятся неприменяемыми (так называемые «мертвые» законы), почему законодатель «отвлекается» от объективных факторов, обуславливающих формирование и существование системы права. Несмотря на значительные перемены в экономической и социальной жизни, государство продолжает удерживать ведущие позиции во многих сферах деятельности, в том числе и в деле систематизации законодательства. Конечно, право - объективная реальность, система права - это объективно существующее внутреннее строение права, но и субъективные факторы оказывают определенное воздействие на формирование системы права, которое может быть как позитивным (учитывающим объективные закономерности развития), так и негативным (препятствующим или тормозящим процесс становления и развития системы права).

Соответственно, право как система - объективное явление, характеризующееся единством, целостностью и, наряду с этим, обособленностью составляющих ее структурных элементов. Право, будучи единым по своему содержанию, характеризуется внутренней дифференциацией на отдельные и в то же время взаимосвязанные части (нормы права, институты права, подотрасли и отрасли права). Сложностью строения права, по нашему мнению, объясняется использование термина «структура права» вместо термина «система права»: С.С. Алексеев поясняет, что в этом случае принято говорить о структурном анализе системы права, о характере и содержании ее структуры [5, с. 102-103]. Р.З. Лившиц по этому поводу заметил, что структура права долгие годы рассматривалась с сугубо нормативистских позиций. Поскольку право понималось как система норм, то структура права трактовалась как структура законодательства (деление права на отрасли, институты, отдельные нормы и т.д.), поэтому он предлагает понимать под правом не только систему норм, но и совокупность идей, норм и реальных отношений, отвечающих принципам справедливости, равенства, свободы [6, с. 76-77]. Полагаем, что в последнем случае имеет место чрезмерное расширение понятия «объективное право» за счет включения в него в качестве самостоятельных и равноправных элементов «идей» и «правоотношений», тем более что Р.З. Лившиц ненамного отходит от нор-мативистского понимания: ведь автором признанно, что именно нормы (пусть наравне с другими элементами) составляют право. Поэтому мы считаем, что сложность строения права предопределяет различные подходы к его пониманию. Конечно, наличие уже хотя бы двух элементов позволяет говорить о существовании определенной системы, а когда этих элементов гораздо больше и по своему содержанию они характеризуются неоднородностью и относительной обособленностью, тогда появляется больше оснований для этого. Еще одним аргументом в подтверждение правильности применения термина «система права», а не «структура права», на наш взгляд, является то, что «система» как понятие позволяет не просто охватить все составляющие ее структурные элементы, но и показать их взаимосвязь и взаимодействие.

Систему права составляют взаимосвязанные нормы, объединенные определенным образом. Норма права - это первичный элемент системы права, разнообразные сочетания которого представляют другие элементы системы права - институты, подотрасли и отрасли права.

В.И. Гойман, будучи сторонником включения в систему права такого структурного элемента как подотрасль права, относит к ней - объединение нескольких институтов одной и той же отрасли права, при этом не каждая, а только крупные и сложные по своему составу отрасли наряду с институтами права включают в себя подотрасль права, поэтому в отличие от правового института она обязательным компонентом каждой отрасли права не является [3, с. 211]. Практически аналогичной точки зрения относительно подотрасли права как неотъемлемого структурного элемента системы права придерживается В.Н. Хропанюк [2, с. 292-293].

Но высказываются и другие мнения о внутреннем строении системы права: Л.И. Спиридонов полагает, что первичным элементом системы права выступает юридическая норма, а ее основные звенья - отрасли и общности; при этом, юридический институт, будучи элементом отрасли права, самостоятельным элементом системы права не является [4, с. 171]. Особый интерес представляет предположение Л.И. Спиридонова о существовании правовых общностей как совокупности юридических норм, которая имеет предметом комплекс общественных отношений, объединяемых близостью своих объективных свойств и особенностей методов правового регулирования [4, с. 170]; а также мнение В.И. Гоймана о комплексном институте права, который представляет собой совокупность норм, входящих в состав различных отраслей права, но регулирующих взаимосвязанные родственные отношения [3, с. 211] (Марченко М.Н. называет такие институты, которые вбирают в себя нормы нескольких отраслей права, «смешанными» институтами [1, с. 324]). В этой связи нужно отметить, что все элементы структуры права различаются по своему содержанию и объему, поэтому выделение только наиболее крупных из них, например, отраслей права, на наш взгляд, нецелесообразно. Институт права является первоначальным объединением норм права, и может быть признан самостоятельным элементом системы права потому, что нормы права образуют отрасль права не непосредственно, а через правовые институты. Аналогичным образом формируются и подотрасли права - родственные правовые институты в своей совокупности образуют подотрасли права. Что же касается «правовых общностей», то, скорее всего, речь идет о комплексных отраслях права.

Здесь нужно более подробно рассмотреть основные подходы к общей классификации отраслей права. Представители советской юридической науки неоднократно пытались построить такую систему права, которая в наибольшей степени отражала бы сущность и содержание права. Известны две дискуссии о правовой системе: результатами первой (1938-1940 г.г.) явилось признание существования в системе права десяти отраслей права (в том числе, государственное, трудовое, земельное, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное, судебное право) и отрицание возможности деления права на частное и публичное. Вторая дискуссия (1956-1959 г.г.) привела к дифференциации системы права на три составных части: государственное право (как главное звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное право); 3) процессуальные отрасли (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право). Несмотря на серьезную критику со стороны Л.И. Спиридонова выработанных в ходе второй дискуссии положений [4, с. 173-176], мы считаем, что эта схема не устарела и может быть применима и в современных условиях. Независимо от того, социалистическое это право или нет, деление на материальные и процессуальные отрасли права существует; конституционное право в силу объективных причин (а не потому, что это советское право) включает в свой предмет регулирования практически все комплексы общественных отношений. Главным недостатком этого подхода можно назвать однозначность и одномерность такой структуры, что, кроме названного деления отраслей права, другого и существовать не может. Данная классификация должна и может сосуществовать наряду с другими, тогда в достаточной степени будут учтены специфические свойства, как отдельных отраслей права, так и системы права в целом.

К числу современных подходов к классификации отраслей права можно отнести предложение О.С. Иоффе о существовании в системе права только пяти отраслей права: государственное, административное, гражданское, уголовное и процессуальное право [7, с. 16]. Свою позицию О.С. Иоффе объясняет тем, что когда другие исследователи признают отраслями права земельное, семейное, трудовое право, они вовсе не показывают предмета их регулирования, либо все сводится только к такому предмету без упоминания метода, либо методом регулирования объявляется то, что не имеет к нему никакого отношения [7, с. 16]. Мы считаем, что в данном случае несколько смешались такие понятия, как «объективные закономерности строения системы права и ее структурных элементов» и «субъективные способности исследователей к обоснованию существования тех или иных элементов системы права». Независимо от того, насколько обоснованно и полно могут те или иные ученые доказать наличие в системе права отдельных структурных элементов, они появляются и функционируют, то есть на формирование и развитие и самой системы права и отдельных ее элементов не способно повлиять современное качественное состояние юридической науки. Другое дело, признание того, что в системе права одновременно сосуществуют различные элементы, которые соответственно играют разную роль, вследствие того, что наряду с более или менее крупными образованиями в системе права, есть и такие элементарные компоненты, как, например, правовая норма. О.С. Иоффе совершенно верно отмечает, что указанные им в качестве отраслей права структурные подразделения (конституционное, административное, гражданское, уголовное и процессуальное право) кардинальным образом отличаются от других элементов.

Кстати, в этом вопросе О.С. Иоффе соглашается с С.С. Алексеевым, которым также подчеркивается особая значимость конституционного, административного, гражданского, уголовного и процессуального права. В частности, С.С. Алексеев предлагает следующую классификацию отраслей права в современных юридических системах: 1) профилирующие (базовые); 2) специальные; 3) комплексные [8, с. 45-46; 9, с. 66-68]. Согласно этой классификации, профилирующие отрасли охватывают главные правовые режимы и включают действительно базовую отрасль - конституционное право, затем три материальные отрасли права (гражданское, административное, уголовное право) и соответствующие им три процессуальные отрасли права (гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное право) [9, с. 66-68]. К специальным отраслям права, характеризующимся наличием особых правовых режимов, обусловленных спецификой предмета правового регулирования, отнесены - трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право; к комплексным отраслям права, объединяющим разнообразные и разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права, отнесены - торговое право, право прокурорского надзора, морское право.

При этом С.С. Алексеев отмечает, что в настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера - экологическое, информационное и предпринимательское право, и более того, нарастает тенденция их перерастания в основные отрасли [8, с. 46]. Не останавливаясь здесь подробно на вопросе о целесообразности разделения предпринимательского и торгового права и других проблематичных вопросах (в частности, вряд ли следует согласиться с тем, что комплексные отрасли в будущем могут перерасти в основные отрасли права), отметим, что преимущества данной классификации, по сравнению с предыдущей в максимально полном охвате существующих правовых образований в системе права. В результате проведенного анализа можно прийти еще к одному выводу о том, что значение профилирующих отраслей права весьма существенно, вследствие чего профилирующие отрасли права можно иначе назвать фундаментальными отраслями права.