Страница - 18

§ 5. ЗАДАТОК

Статья 337. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть заключено в письменной форме. Это правило применяется и в том случае, когда основное обязательство должно быть нотариально удостоверено. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о задатке.

1. Задаток, являясь разновидностью способов обеспечения исполнения обязательств, имеет специфические черты, отличающие его от всех остальных обеспечительных обязательств.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться только обязательства, возникающие из договоров, и он не может использоваться для обеспечения иных обязательств, например, возникающих из иных оснований, предусмотренных ст. 7 ГК (см. ст. 7 и комментарий к ней).

Во-вторых, задатком может быть обеспечено только исполнение договора, в котором предусматривается денежное обязательство одной из сторон, так как задаток выдается "одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне" (например, обязательства по оплате цены по договору купли-продажи, обязанности по уплате арендной платы и т.д.). И в этом плане задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, одновременно является и частичным исполнением денежного обязательства по договору — частью платежей, причитающихся по договору с одной стороны другой.

В-третьих, задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что если договором предусматривается уплата одной из сторон задатка, то договор будет считаться заключенным только после исполнения этой обязанности. Например, если договором купли-продажи предусмотрена уплата задатка, то после уплаты суммы задатка сторона не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Уплата задатка является одновременно доказательством достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям и вступления договора в силу со всеми вытекающими из этого последствиями.

В-четвертых, задаток выступает одновременно и мерой ответственности как для стороны, предоставляющей задаток, в обязанности которой входит уплата причитающихся с него платежей и отказ от исполнения которой влечет имущественные расходы в размере задатка, так и для стороны, получающей задаток, в обязанности которой входит исполнение обязательства в натуре, так как в случае неисполнения она должна вернуть задаток и несет дополнительно расходы в размере задатка (см. об этом ст. 338 ГК и комментарий к ней).

2. Соглашение о задатке независимо от его суммы или от формы основного обязательства должно быть заключено под страхом недействительности в письменной форме. В случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено, для действительности соглашения о задатке достаточно простой письменной формы.

3. Новые положения ГК о задатке значительно расширили сферу договорных обязательств, которые могут быть обеспечены задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться только договоры, одной из сторон в которых является гражданин (см. ст. 195 ГК КазССР). Теперь такие ограничения устранены, и задатком можно обеспечивать любые договорные обязательства, в том числе и обязательства, сторонами в которых являются только юридические лица без участия граждан.

Статья 338. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное.

1. Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в предотвращении неисполнения договора. Неисполнение договора влечет неблагоприятные последствия для ответственной стороны (см. об этом п. 4 настоящего комментария).

2. Прекращение договора, обеспеченного задатком, влечет прекращение соглашения о задатке (что влечет, в свою очередь, невозможность применения последствий, предусмотренных п. 2 комментируемой статьи). При прекращении соглашения о задатке судьба переданного задатка решается с учетом того, что задаток является не чем-то оторванным от основного обязательства, а его частью — частью денежного обязательства одной из сторон договора. В двух случаях прекращения договора, обеспеченного задатком, задаток должен быть возвращен без наступления последствий, предусмотренных п. 2 ст. 338 ГК (в случае расторжения договора, обеспеченного задатком, по соглашению сторон до начала его исполнения и в случае прекращения обеспечиваемого обязательства в связи с невозможностью исполнения, вызванной обстоятельством, за которые стороны не отвечают).

В остальных случаях судьба задатка решается, исходя из основания прекращения обеспечиваемого обязательства. Например, при расторжении договора после начала исполнения одной из сторон судьба задатка решается по соглашению сторон с учетом исполненной части договора, при новации прекращается и соглашение о задатке, если иное не предусмотрено соглашением сторон, при отступном — размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливается сторонами и т.д.

3. Задаток, кроме того, что является способом обеспечения исполнения обязательства, одновременно выступает, как и неустойка, мерой ответственности. И в случае, если какая-либо сторона нарушила основное обязательство, приведшее к его неисполнению, на нее, как ответственную за такое нарушение, возлагается обязанность по уплате другой стороне денег в размере суммы задатка. Поэтому, если за неисполнение обеспечиваемого обязательства ответственна сторона, передавшая задаток, то он остается у стороны, получившей задаток. Если же за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, получившая задаток, то она должна вернуть сумму задатка и уплатить другой стороне дополнительно денежную сумму в размере задатка.

4. Уплата задатка не освобождает ответственную за неисполнение обязательства сторону от возмещения другой стороне убытков, возникших в связи с неисполнением обязательства, с учетом суммы задатка. Правила настоящей нормы являются восполняющими на случай, если в соглашении ничего не предусмотрено по этому вопросу. В то же время по соглашению сторон могут быть предусмотрены иные последствия по возмещению убытков по обязательству, обеспеченному задатком. В договоре может быть предусмотрено, например, что убытки могут быть взысканы в полной мере сверх суммы задатка, что допускается взыскание только задатка и т.п.

5. Сторона может быть признана ответственной за неисполнение обязательства, обеспеченного задатком, при наличии условий ответственности за нарушение обязательства (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

Глава 19

ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

Статья 339. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу

1. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании законодательного акта.

Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям.

2. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

3. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

4. Особенности уступки права требования по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами*.

1. Перемену лиц в обязательстве (переход прав кредитора к другому лицу и перевод долга) необходимо отличать от переадресования и перепоручения (см. комментарий к ст. 276 ГК). При перепоручении должник остается субъектом обязательства так же, как и кредитор при переадресовании. При переходе прав кредитора и переводе долга прежние участники обязательства выбывают. Происходит замена кредитора при уступке требования или замена должника при переводе долга.

2. В п. 1 комментируемой статьи говорится о передаче прав, принадлежащих кредитору на основании обязательства. Однако такое право может основываться на других правоотношениях, в частности, отношениях интеллектуальной собственности.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Патентного закона от 24 июня 1992 г. патентообладатель может уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. В п. 1 ст. 26 Закона РК "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 18 января 1993 г. закреплено, что исключительное право на товарный знак а отношении всех указанных в свидетельстве товаров и услуг либо их части может быть уступлено владельцем заинтересованному хозяйствующему субъекту по договору и оформляется договором об уступке с обязательной регистрацией в Патентном ведомстве.

Общие положения о передаче прав, установленные ст.ст. 339—347 ГК, применяются к передаче исключительных прав субсидиарно.

3. Замена кредитора осуществляется путем перехода прав кредитора к другому лицу. В ГК КазССР (ст. 197) и Основах гражданского законодательства (ст. 69) говорилось только об уступке требования, что было неточно, так как понятие "переход прав кредитора к другому лицу" шире, чем понятие "уступка требования". Переход прав кредитора к другому лицу может осуществляться путем: 1) передачи принадлежащего ему права по сделке (уступка требования); и 2) перехода на основании законодательного акта.

О переходе прав кредитора к другому лицу на основании законодательного акта см. комментарий к ст. 344 ГК. Хотя в комментируемой статье уступкой требования названа передача права другому лицу по сделке, однако при этом имеется в виду договор как вид сделки.

Наряду с термином "уступка требования" в законодательстве и литературе применяется термин "цессия" (от лат. cessio), заимствованный из римского права. Например, в п. 2 ст. 132 ГК уступка прав по именной ценной бумаге именуется уступкой требования (цессией).

Уступка требования (цессия) есть договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием). Причем этот договор может быть облечен в любую правовую форму и быть как возмездным, так и безвозмездным: купля-продажа (например, первоначальный кредитор отдал вещь на хранение знакомому, а затем продал ее новому кредитору), дарение (подарил эту вещь) и т.п.

Один из примеров уступки требования закреплен в ст. 325 ГК, в соответствии с которой залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст.ст. 339—347 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (см. комментарий к ст. 325 ГК).

Аналогичное положение закреплено в Указе об ипотеке недвижимого имущества (ст. 16).

В регрессных обязательствах уступка требования не допускается. Например, если при множественности должников в обязательстве один из должников исполнил обязательство кредитору и приобрел регрессное право требования к другим должникам, он не может передать это право третьему лицу (о регрессных требованиях см. комментарий к ст. 289 ГК)

"4. Согласия должника на уступку права не требуется, так как должнику, по общему правилу, безразлично, кому производить исполнение. Исключение из этого правила может быть установлено законодательными актами или договором. Например, п. 2 ст. 345 ГК установлено, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (см. комментарий).

5. Из п. 3 комментируемой статьи не совсем ясно, кто должен уведомлять о состоявшемся переходе прав к другому лицу: первоначальный кредитор (цедент) или новый кредитор (цессионарий). Но если исходить из того, что риск последствий, вызванный неуведомлением, несет цессионарий, следует считать, что эта обязанность лежит на нем. Необходимо уточнить, что неуведомление должника не влечет недействительность уступки требования (цессии). Однако если должник из-за того, что он не знал о переходе прав к цессионарию, исполнил обязательство цеденту, это исполнение признается исполнением надлежащему кредитору. В этом случае цессионарий должен требовать исполнения по исполненному должником обязательству от цедента.

Статья 340. Права, которые не могут переходить к другим лицам

Переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается.

В комментируемой статье речь идет о личных правах, которые настолько неразрывно связаны с личностью кредитора, что их отторжение от кредитора означает их аннулирование. В статье названы два примера таких прав: требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Однако можно назвать и другие права, например, на возмещение по договору личного страхования, на дополнительную пенсию по договору о пенсионном обеспечении.

К группе непередаваемых прав относятся и личные неимущественные права, в частности, исключительные права, связанные с интеллектуальной собственностью.

Не могут передаваться права, которые основаны не на обязательстве, а на членстве кредитора в организации.

В отношении некоторых прав, основанных на обязательстве, в законодательстве содержится разрешение на передачу требования только определенным, но не любым третьим лицам.

Статья 341. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу

Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неполученное вознаграждение (интерес).

1. В комментируемой статье закреплен общий принцип гражданского права: права переходят в полном объеме, со всеми обременениями и на тех условиях, которые существовали на момент перехода права.

Права, обеспечивающие исполнение обязательства, — это способы обеспечения исполнения обязательства как предусмотренные, так и не предусмотренные ГК, в частности, неустойка, поручительство, гарантия, залог (см. комментарий к ст. 292 ГК).

Другие связанные с требованием права могут быть установлены законодательством (в частности, упомянутое в комментируемой статье право на неполученное вознаграждение (интерес) или договором между должником и первоначальным кредитором (например, право на продление срока действия договора или на его досрочное прекращение).

2. Момент перехода прав определяется или днем совершения сделки (при уступке требования), или днем наступления указанного в законодательном акте обстоятельства (при переходе на основании законодательного акта).

3. В Комментарии к ст. 384 ГК РФ поставлена интересная проблема о применимости цессии к пророгационным соглашениям об установлении договорной подсудности для будущих споров. Особое значение этот вопрос имеет для внешнеэкономических сделок, которые обычно содержат арбитражную оговорку о месте рассмотрения спора.

Из редакции комментируемой статьи вытекает, что она должна применяться и к передаче прав, вытекающих из соглашений о договорной подсудности. Вопрос об обязательности арбитражного соглашения в случае цессии вызывает противоречивые суждения в международной практике, хотя в целом просматривается тенденция в пользу признания такой обязательности (С.Н. Лебедев. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитра и соглашение сторон. М. 1988, с. 77).

Такой подход к переходу вместе с цессией и условия об арбитражном соглашении был продемонстрирован недавно Президиумом Высшего арбитражного суда РФ в решении по конкретному делу (см.: газета "Экономика и жизнь", 1998, № 2, с.21).

В то же время пророгационным соглашениям присущи черты процессуального характера. Поэтому при разрешении одного из споров Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) при Торгово-промышленной палате СССР пришла к заключению, что арбитражное соглашение "вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным договором, оно требует самостоятельного согласия цессионария на подчинение той юрисдикции, которая была избрана сторонами в договоре" (см. решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). Это решение получило широкую известность и было опубликовано за рубежом.

С таким решением трудно согласиться. Комментируемая статья не делает каких-либо исключений для процессуальных прав, вытекающих из договора. Для того чтобы уменьшить объем передаваемых прав или изменить условия их осуществления, стороны должны специально оговорить это в договоре цессии. Арбитражная оговорка относится как раз к условиям осуществления передаваемых прав, и кредитор, безусловно, знал или должен был знать о наличии такой оговорки. Тем не менее, во избежание споров, следует порекомендовать предпринимателям при заключении договора цессии специально оговаривать переход права, возникающего из про-рогационного соглашения.

Статья 342. Доказательства прав нового кредитора

1. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу.

2. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

1. Положения комментируемой статьи связаны с нормами об обязанности нового кредитора письменно уведомить должника о переходе прав (см. комментарий к ст. 339 ГК). Исходя из нормы п. 3 ст. 339, можно прийти к выводу, что и в случае, предусмотренном настоящей статьей, обязанность предоставить должнику доказательства перехода требования возлагается на нового кредитора.

Обычно в качестве доказательства достаточно предъявить должнику договор цессии или документ о наступлении обстоятельства, повлекшего в силу закона переход права требования (или выслать ему копии этих документов). В некоторых случаях необходимо представить доказательства, что именно данное лицо является новым кредитором (паспорт, удостоверение личности, доверенность и т.п.)

2. В случае непредставления новым кредитором доказательств перехода права, когда из-за этого должник отказывается производить исполнение, наступает просрочка кредитора (см. комментарий к ст. 366 ГК).

3. Первоначальный кредитор обязан обеспечить новому кредитору возможность представить должнику доказательства перехода требования. Невыполнение обязанности передать документы, удостоверяющие право требования, можно рассматривать как невыполнение обязательств, вытекающих из цессии или законодательных актов, на основе которых происходит переход прав.

Документы, удостоверяющие право требования, могут быть самые различные (тексты договора, квитанции, расписки, акты приемки и т.п.). Должны быть переданы документы, удостоверяющие не только основное требование, но и все придаточные к нему права. При отсутствии необходимых документов новый кредитор может отказаться от принятия передаваемых ему требований.

Статья 343. Возражения должника против требования нового кредитора

Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

1. Поскольку уступка требования происходит без согласия должника, он должен иметь возможность защитить свои права, чтобы не возникло ухудшение его положения. Должник может, например, ссылаться на полное или частичное исполнение обязательства, пропуск срока исковой давности, требовать зачета встречного требования (см. ст. 370 ГК и комментарий к ней) и т.п.

2. Учитываются только те возражения должника, которые были на момент получения уведомления об уступке требования. Поэтому если право на зачет встречного требования против первоначального кредитора возникло у должника после получения уведомления, выдвинуть требование против нового кредитора должник уже не вправе.

Статья 344. Переход прав кредитора к другому лицу на основании законодательных актов

Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании законодательных актов и наступления указанных в них обстоятельств:

1)в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

2) по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законодательными актами;

3) вследствие исполнения обязательства его гарантом, поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;

5) в других случаях, предусмотренных законодательными актами*.

1. В статье приведен перечень случаев, когда права переходят к другому лицу на основании законодательных актов. Непосредственно из законодательного акта никакое правоотношение возникнуть не может, необходимо наступление юридических фактов. Перечисленные в статье обстоятельства и есть эти юридические факты.

2. Универсальное правопреемство возникает при наследовании и при реорганизации юридического лица (см. комментарий к ст.ст. 45-46 ГК).

3. Решение суда о переводе прав кредитора на другое лицо может быть принято, например, при разрешении споров с участием двух и более истцов, в частности, при встречном иске, когда решение выносится в пользу одного из них и права других истцов судом не признаются.

4. Порядок перехода прав кредитора к гаранту, исполнившему обязательство должника, определяется ст. 334 ГК (см. комментарий). В соответствии с п. 4 ст. 334 правила перехода прав к гаранту распространяются на поручителя в части, в которой он исполнил обязательство должника перед кредитором.

Применение настоящей статьи к правам залогодателя может быть только в случае, когда залогодателем является не должник, а третье лицо (см. комментарий к ст. 305 ГК). В отношении залога механизм перехода прав кредитора к залогодателю при обращении взыскания на предмет залога в ГК не определен, поэтому здесь действуют общие правила о переходе прав кредитора.

5. Термин "суброгация" (замена, передача) означает замену одного из участников обязательства без изменения самого обязательства. Нетрудно заметить сходство суброгации с цессией, что и понятно, потому что в обоих случаях речь идет о переходе прав кредитора. Выделение суброгации отдельно от цессии связано с некоторыми различиями между ними. При цессии заключается договор об уступке прав. При суброгации переход прав происходит не в силу договора, а в силу факта платежа новым кредитором первоначальному кредитору страхового возмещения при наступлении страхового случая.

Смысл "принципа суброгации", который признан в большинстве стран, заключается в том, что признается недопустимым получение страхователем наряду со страховым возмещением компенсации от третьих лиц, которые в силу закона, договора или деликта являются ответственными за причиненный ущерб. В противном случае имело бы место обогащение страхователя без достаточных юридических оснований. В этой же связи страховщику в пределах уплаченных им сумм страхового возмещения переходят все права страхователя, которыми он обладает в отношении третьих лиц — причинителей ущерба (см. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993, с. 407—408).

Следует отметить противоречия, которые возникли между ГК и законодательством о страховании. В соответствии со ст. 25 Указа о страховании переход прав кредитора к страховщику производится на основе права регрессного требования. Между тем, как вытекает из п. 1 ст. 399 ГК, "правила о переходе прав кредитора не применяются к регрессным требованиям". Налицо явное противоречие между п. 1 ст. 399, ст. 344 ГК и ст. 25 Указа о страховании. Одно и то же отношение страхования трактуется и как переход прав кредитора, и как регрессное требование, что в принципе недопустимо. Необходимо Указ о страховании привести в соответствие с ГК, а до этого руководствоваться нормами ГК.

6. Законодательными актами могут быть предусмотрены и другие случаи перехода прав кредитора. Например, уже упоминавшийся п. 4 ст. 334 ГК о переходе прав к гаранту, исполнившему обязательство должника перед кредитором. Можно также назвать добровольное исполнение обязательства третьим лицом, желающим не подвергать опасности свое право на имущество должника (п. 3 ст. 276 ГК).

Статья 345. Условия уступки требования

1. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, поскольку она не противоречит законодательству или договору.

2. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

1. Уступка требования не допускается, когда она запрещена законодательством (например, в соответствии с жилищным законодательством запрещено уступать право пользования жилым помещением, кроме его обмена) или договором (которым может быть исключена уступка любых правомочий). Особые условия уступки требования закреплены в нормах о залоге (см. комментарий к ст. 325 ГК).

2. Надо иметь в виду, что в комментируемой статье речь идет только об уступке требования. В ст. 340 ГК говорится о правах, которые не могут переходить к другим лицам. Эта норма имеет отношение ко всем случаям перехода прав кредитора (по сделке и по закону). В комментируемой статье закрепляются специфические условия уступки требования.

3. В п. 2 комментируемой статьи установлено исключение из общего правила ст. 339 ГК о том, что для перехода к другому лицу права кредитора согласия должника не требуется. Однако статья сформулирована достаточно гибко, и в случае спора только суд может определить, применима ли данная норма к конкретному обязательству. Поэтому желательно в договоре конкретно оговаривать, вправе или нет кредитор передать свои права другому лицу без согласия должника.

Статья 346. Форма уступки требования

1. Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в письменной (простой или нотариальной) форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

2. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

3. Уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 132 настоящего Кодекса).

1. Форма уступки требования и необходимость ее регистрации напрямую связаны с формой и порядком регистрации сделки, на которой основана уступка. При несоблюдении этих требований наступают последствия, которые предусмотрены ГК для этих случаев (см. комментарий к ст.ст. 152— 155 ГК).

2. Передача прав путем индоссамента на ордерной ценной бумаге имеет особенности, вытекающие из правовой природы ценных бумаг. Эти особенности необходимо учитывать при применении правил об уступке требования кредитора к ценным бумагам (см. комментарий к ст. 132 ГК).

Статья 347. Ответственность кредитора, уступившего требование

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

1. Действительным является требование, возникшее на законном основании и принадлежащее кредитору на момент уступки.

2. В случаях, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника, на отношения между первоначальным кредитором, новым кредитором и должником распространяются все положения о поручительстве. Примером такого поручительства может служить ручательство комиссионера перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом — делькредере.

Следует, однако, иметь в виду, что после изменения понятий гарантии и поручительства Законом от 11 июля 1997 г. данная норма пришла в противоречие с понятием поручительства. В комментируемой статье имеется в виду гарантия в ее нынешнем понимании. До внесения изменений в комментируемую статью или иного решения вопроса необходимо применять положения о гарантии, исходя из того, что при наличии противоречия между нормами одного уровня действуют нормы, принятые позднее.

3. Особое правило установлено в ГК для передачи права по.ордерной ценной бумаге путем индоссамента по этой ценной бумаге: индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление (см. п. 3 ст. 132 ГК и комментарий к ней).

Статья 348. Перевод долга

1. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

2. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

3. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 346 настоящего Кодекса.

4. Особенности перевода долга по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами*.

1. Перевод долга есть замена должника. Прежний должник выбывает из обязательства и заменяется новым.

В отличие от уступки требования перевод долга не может быть произведен без согласия кредитора, ибо кредитору далеко не безразлично, кто будет должником (новый может оказаться менее дисциплинированным, неплатежеспособным и т.п.).

2. Перевод долга представляет собой договор между первоначальным и новым должником. Например, в случае передачи части предприятия в состав другого юридического лица оформление отношений по передаче может быть произведено путем заключения соглашения о переводе долга. Соглашение это, как правило, возмездно. Например, Калюжный должен Петрову 20 тысяч тенге. Не имея возможности вернуть их в установленный срок, он договорился со своим соседом Исаковым, что тот возьмет на себя погашение долга. Взамен этого Калюжный обязуется передать Исакову материальные ценности на 20 тысяч тенге (золотые вещи, продукцию с земельного участка и т.п.) или выполнить определенную работу (участвовать в строительстве жилого дома). Практически заключается договор купли-продажи или подряда, но с обязательством уплаты денег за переданные вещи или оказанную работу не Калюжному, а Петрову.

Договор о переводе долга может быть и безвозмездным (например, отец берет на себя обязательство уплатить долг сына или друг — долг тяжело заболевшего товарища и т.п.).

3. В результате перевода долга обязательство сохраняется в том же объеме. Поэтому все возражения первоначального должника против требований кредитора может противопоставить и новый должник (например, возражение о частичном исполнении обязательства прежним должником, об истечении срока исковой давности, о праве на уценку вещи при обнаружении в ней недостатков и т.п.).

В то же время требования, принадлежащие первоначальному должнику, но не связанные с рассматриваемым обязательством, новый должник не может предъявить к зачету, ибо это означало бы распоряжение чужим имуществом.

4. Особенности перевода долга установлены ГК в отношении сделок, обремененных залогом, поручительством или гарантией. В соответствии со ст. 326 ГК, с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (см. комментарий к ст. 326).

Аналогичное правило закреплено применительно к поручительству и гарантии (см. п. 2 ст. 336 ГК).

5. В п. 3 комментируемой статьи делается ссылка только на пп. 1 и 2 ст. 346 ГК относительно формы уступки требования, так как перевод долга по ордерной ценной бумаге невозможен, поэтому п. 3 ст. 346 ГК в данном случае неприменим.