Страница - 16

Залогодатель также не вправе пользоваться предметами залога, извлекать из него плоды и доходы, если такое пользование противоречит существу соглашения об обеспечении обязательства залогом. Так, при закладе залогодатель вправе пользоваться, а также извлекать из предметов залога плоды и доходы, если это не препятствует владению предметами залога залогодержателем. В ином случае залогодатель не вправе пользоваться предметами залога. Например, залогодатель не вправе пользоваться автомобилем, переданным при закладе автомобиля во владение залогодержателя. В то же время при закладе ценных бумаг залогодатель вправе получать дивиденды по ним, так как это не лишает залогодержателя владения ценными бумагами.

2. Распоряжаться предметами залога может только залогодатель, так как именно он является собственником заложенного имущества. Залогодержатель, приобретая залоговое право на предметы залога, не приобретает, как правило, права распоряжения этим имуществом (см. комментарий к ст. 310 ГК). Специфика права залогодержателя состоит в том, что он может ограничивать собственника в пределах распоряжения этим имуществом. Проявляется это в том, что залогодатель может распоряжаться (продавать, дарить, сдавать в аренду, передавать в доверительное управление и т.д.) предметами залога только с согласия залогодержателя. Право залогодателя распоряжаться предметами залога без согласия залогодержателя возникает только тогда, когда это специально предусматривается в договоре о залоге, вытекает из существа залога или такое право предоставляется законодательными актами. Аналогично этому, право ограниченного распоряжения имуществом, которое заключается в праве реализации предмета залога в случае неисполнения должником обеспечиваемого залогом обязательства, предоставляется залогодержателю только в случаях, когда это предоставляется ему договором (см. комментарий к ст. 318 ГК). Во всех остальных случаях у залогодержателя имеется лишь право на ограничение распоряжения залогодателем предметами залога и право на обращение в суд для производства принудительного судебного обращения взыскания на предметы залога (см. комментарий к ст. 318 ГК).

3. Единственная сфера, где залогодатель сохраняет право распоряжения предметом залога независимо от воли залогодержателя — завещание заложенного имущества. В соответствии с ч. 2 п. 2 комментируемой статьи соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, недействительно.

4. Закладываемое имущество, когда оно передается залогодержателю, поступает ему во владение, но не пользование (см. комментарий к ст. 188 ГК). Залогодержатель, использующий предмет залога, совершает правонарушение, которое служит основанием имущественной ответственности (по возмещению стоимости износа и т.п.) в соответствии со ст. 313 ГК. Но такое использование допустимо, если оно разрешено по прямому указанию договора о залоге, причем нет препятствий к соглашению о зачете стоимости пользования (например, арендной платы) или доходов от пользования заложенным имуществом в погашение долга, обеспеченного залогом. Такая обязанность по извлечению из предмета залога плодов и доходов в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя может быть предусмотрена договором о залоге. Но на залогодержателя не может быть возложена обязанность по извлечению плодов и доходов из предмета залога и, соответственно, не может быть возложена на него и ответственность за убытки, возникшие в результате неизвлечения плодов и доходов из предмета залога.

5. Предоставление договором о залоге залогодержателю права пользования предметами залога, переданными ему во владение, автоматически порождают для залогодержателя обязанности по регулярному предоставлению залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом.

6. На залогодателе, в случаях отчуждения в установленном порядке (см. п.п. 2, 3 настоящего комментария) залогового имущества, лежит обязанность сообщать приобретателю предмета залога о существующих обременениях данного имущества. Эта обязанность вытекает из возможности отчуждения предмета залога в случае неисполнения должником требований по основному обеспечиваемому обязательству и обязанностей отчуждателя по сообщению всех сведений о существующих обременениях отчуждаемого имущества, а также сохранения права залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу в порядке правопреемства (см. комментарий к ст. 323 ГК).

Статья 316. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога

1. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя.

2. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения.

1. В праве залогодержателя "истребовать" вещь — предмет залога, выбывший из его владения или владения залогодателя (должника), наиболее отчетливо проявляется вещный характер права залога (см. комментарий к п. 1 ст. 310 ГК). Являясь прежде всего правом залогодержателя на вещь в соответствии с соглашением с другой стороной залогового правоотношения — залогодателем, право залога в то же время защищается от нарушений со стороны третьих лиц и в этом отношении сходно с правом собственности.

2. Так же, как и собственник, залогодержатель вправе истребовать выбывший из владения его самого или залогодателя (должника) вещь-предмет залога у лица, владение которого этим предметом незаконно (см. ст. 260 ГК и комментарий к ней). Несмотря на то, что в п. 1 комментируемой статьи говорится только о залогодержателе, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, необходимо признать, в соответствии со ст. 265 ГК, такое право истребования заложенного имущества из чужого незаконного владения для восстановления своего права залога за любым залогодержателем, вне зависимости от того, находилось или не находилось заложенное имущество у него, должно оно находиться или нет.

Если заложенное имущество выбыло из обладания залогодержателя, вопрос о законности или незаконности владения этим имуществом другим лицом должен при истребовании такого имущества решаться так, как если бы залогодержатель был собственником этого имущества. Поэтому в подобных случаях залогодержатель имеет право защиты своего владения и против собственника.

Если предмет залога незаконно выбыл из обладания залогодателя, то при истребовании этого имущества залогодержателем незаконным должно быть признано владение этим предметом третьим лицом. Это означает, что если право залога исключает для залогодателя возможность продать или передать кому-либо заложенное имущество (см., например, комментарий к п. 2 ст. 315 ГК), но собственник такого имущества тем не менее в течение действия залога, запрещающего отчуждение без согласия залогодержателя, это сделает, владение этим имуществом третьим лицом-приобретателем должно быть признано незаконным.

3. В отношении условий виндикации, предусмотренных ст.ст. 261—263 ГК, залогодержатель, истребующий заложенное имущество на основании ст.ст. 316 и 265 ГК, должен пользоваться такими же правами, как собственник истребуемого имущества или в соответствующих случаях как организация, имеющая право хозяйственного ведения.

4. Истребование заложенного имущества залогодержателем на основании ст.ст. 316 и 265 ГК должно быть направлено на восстановление положения, существовавшего до перехода предмета залога в чужое незаконное владение. В результате устранения этого нарушения — прекращения незаконного владения — залогодержатель не может приобрести больше прав на заложенное имущество, чем он имел до такого нарушения. Поэтому, если предмет залога, не подлежащий передаче залогодержателю, выбыл из владения залогодателя, требования залогодержателя могут быть направлены только лишь на восстановление владения этим имуществом залогодателем.

5. Согласно п. 2 комментируемой статьи, залогодержатель, которому по условиям договора о залоге передан предмет залога и предоставлено право пользования заложенным имуществом, вправе требовать на основании ст.ст. 265 и 264 ГК устранения и таких нарушений его прав на переданный ему предмет залога, которые не связаны с лишением его владения этим предметом. Залогодержатель вправе требовать устранения подобных нарушений и от собственника имущества (залогодателя). Это правило применимо, однако, лишь тогда, когда права залогодержателя, предоставленные ему как субъекту залогового правоотношения, недостаточны для устранения указанных нарушений.

Статья 317. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

1. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает.

2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости имущества.

1. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства является основанием реализации права залога, в которое входит также право и на получение удовлетворения по основному обязательству из стоимости заложенного имущества. Право залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество не зависит от каких-либо иных обстоятельств, кроме неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и не зависит от того, умышленно или неумышленно должник не исполняет требований кредитора по основному обязательству. Это право предоставляется залогодержателю и в случаях, когда залогодатель не является должником по обеспечиваемой сделке (вещное поручительство). Следовательно, вещный поручитель несет солидарную, а не субсидиарную ответственность стоимостью заложенного имущества перед залогодержателем наравне с должником, и залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество вещного поручителя независимо от того, имеются ли у должника денежные средства или иное имущество, достаточное для удовлетворения требований залогодержателя-кредитора по основному обязательству. Аналогичное право на обращение взыскания вне зависимости от наличия или отсутствия денег, либо иного имущества у должника имеет залогодержатель и в случаях, когда залогодателем является должник по обеспечиваемому обязательству. При этом право залога не обязывает обращать взыскание на заложенное имущество и предоставляет ему возможность выбора способов удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества или иных источников, например, предъявлять иск и обращать взыскание на денежные средства или иное имущество должника.

2. В целях защиты интересов залогодателя при несоразмерности требований залогодержателя и стоимости предмета залога, в частности, крайней незначительности допущенного залогодателем нарушения или значительном превышении стоимости заложенного имущества требований залогодержателя-кредитора по обеспечиваемому обязательству, при судебном порядке реализации заложенного имущества (являющимся общим правилом реализации предметов залога — см. об этом комментарий к ст. 318 ГК) по заявлению залогодателя судом может быть отказано в требованиях залогодержателя по обращению взыскания на заложенное имущество. При внесудебном принудительном порядке реализации заложенного имущества залогодатель, в случае несоразмерности требований кредитора и стоимости заложенного имущества, вправе обратиться в суд для предотвращения обращения взыскания на заложенное имущество.

Статья 318. Порядок обращения взыскания на предмет залога

1. Удовлетворение требования залогодержателя из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено настоящим Кодексом и иными законодательными актами или договором, в судебном порядке.

2. В случаях, предусмотренных договором о залоге, а также настоящим Кодексом и иными законодательными актами, залогодержатель вправе самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном внесудебном порядке путем проведения торгов (аукциона). Такое же право имеет банк-залогодержатель по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду.

1. Для удовлетворения требований залогодержателя по основному обеспечиваемому обязательству заложенное имущество должно быть реализовано. Реализация заложенного имущества по общему правилу производится в судебном порядке. Она производится по иску залогодержателя на основании решения суда или третейского суда в порядке, установленном для исполнения судебных решений (см., например, глава 5 ГПК).

2. Возможность производства реализации в ином, внесудебном порядке может быть установлена договором или законодательным актом. В любом случае при проведении реализации заложенного имущества во внесудебном принудительном порядке необходимо проведение публичных торгов (аукциона) с соблюдением требований, установленных пп. 2—7 ст. 319 ГК и ст.ст. 24—36 Указа об ипотеке недвижимого имущества (см. п. 2 ст. 319 ГК и комментарий к нему). Необходимо при этом иметь в виду, что право на внесудебную реализацию, предусмотренное договором, не означает обязанность, и залогодержатель вправе обращаться в судебные органы с исковыми требованиями для осуществления судебного порядка реализации предмета залога.

3. Право на внесудебную реализацию (но только путем проведения торгов) предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, имеет банк-залогодержатель. Необходимо отметить, что право банка-залогодержателя не означает его обязанность по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, только во внесудебном порядке. Банк, как и любой иной залогодержатель, имеет право на обращение в суд на общих основаниях для судебной реализации заложенного имущества, что имеет место в ряде случаев, когда должник препятствует реализации заложенного имущества, а также в любых иных ситуациях. К тому же, в соответствии с п. 3 ст. 25 Указа об ипотеке недвижимого имущества, установлены случаи, когда не допускается удовлетворение требований во внесудебном порядке любых залогодержателей, в том числе требований банков-залогодержателей по удовлетворению требований по денежным ссудам.

Статья 319. Реализация заложенного имущества

1. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 20 настоящего Кодекса обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законодательными актами не установлен иной порядок.

2. Особенности реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке устанавливаются настоящим Кодексом и Законом об ипотеке недвижимости. Правила и процедуры, установленные Законом об ипотеке недвижимости для реализации ипотеки, применяются к реализации имущества при исполнении других видов залога, если настоящим Кодексом не установлено иное.

3. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и сумм неустойки.

4. В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя.

Перед началом торгов суд или доверенное лицо (статья 320 настоящего Кодекса) вправе потребовать от каждого участника торгов внесения гарантийного взноса. Гарантийные взносы подлежат возврату по окончании торгов. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, засчитывается в счет конечной цены. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, но не оплатившего конечную цену, не возвращается и остается в распоряжении суда или доверенного лица.

5. При объявлении торгов несостоявшимися, ввиду участия в них менее двух покупателей, залогодержатель вправе либо обратить заложенное имущество в свою собственность по его текущей оценочной стоимости, устанавливаемой решением суда или доверенным лицом на основании заключения государственного органа по оценке имущества, либо требовать назначения новых торгов.

6. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законодательных актах или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

7. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом (вещный поручитель), вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, недействительно.

1. Комментируемой статьей установлены общие правила реализации заложенного имущества в порядке, установленном процессуальным законодательством, а также основное требование к процедуре — реализация заложенного имущества с публичных торгов. Иной, чем предусмотренный в процессуальном законодательстве, порядок реализации заложенного имущества может быть установлен законодательными актами при соблюдении публичного характера процедуры реализации. В частности, главой 4 Указа об ипотеке недвижимого имущества установлены правила и процедура реализации предметов ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства как в судебном, так и во внесудебном порядке.

2. Пунктом вторым комментируемой статьи предусмотрено, что особенности применения правил и процедуры реализации ипотеки в принудительном внесудебном порядке, могут быть установлены Указом об ипотеке недвижимого имущества. Нормы данного Указа применимы и к реализации заложенного имущества при исполнении других видов залога. Исключением из этого могут быть только случаи, когда Гражданским кодексом установлены правила и процедуры для реализации заложенного имущества во внесудебном принудительном порядке, отличающиеся от правил и процедур реализации ипотеки. Положения же Указа об ипотеке недвижимого имущества, не имеющие отражения в ГК, например, содержащийся в ст. 36 данного Указа порядок распределения выручки, должны применяться и при исполнении реализации в принудительном внесудебном порядке заложенного имущества других видов залога, не только недвижимого имущества. В то же время порядок назначения доверенного лица и процедуры, выполняемые им, при реализации заложенного имущества по иным, чем ипотека недвижимости, видам залога должны регулироваться правилами ст. 320 ГК.

3. При реализации заложенного имущества в судебном порядке, суд вправе при принятии решения об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Но отсрочка не приостанавливает действия требований кредитора-залогодер-жателя и обязанностей должника по основному обеспечиваемому обязательству.

4. В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя. Говоря об участии залогодателя в проводимых торгах по реализации заложенного имущества, логичней было бы говорить только о вещном поручителе — залогодателе, не являющемся должником по основному обязательству, так как на практике обращение взыскания на заложенное имущество имеет место после принятия залогодержателем всех мер по удовлетворению своих требований за счет денег должника. Но с учетом права залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество вне зависимости от наличия или отсутствия денег должника (см. предыдущий пункт комментария), даже в случае, когда последний является залогодателем, вполне допустимо его участие в торгах. При этом и должник по основному обязательству и залогодатель-вещный поручитель всегда вправе до продажи заложенного имущества исполнить основное обязательство и прекратить обращение взыскания на предметы залога (см. комментарий к п. 7 комментируемой статьи).

Залогодержатель вправе принимать участие в торгах, что порой выгодней для него, чем обращение заложенного имущества в свою собственность по его текущей оценочной стоимости ввиду сложности ее определения (см. следующий пункт комментария).

Пункт 4 комментируемой статьи определяет также судьбу гарантийных взносов, если внесение гарантийных взносов предусматривается правилами проведения торгов по реализации заложенного имущества. При этом право требовать внесения гарантийных взносов принадлежит суду в случаях реализации заложенного имущества в судебном порядке или доверенному лицу в случаях реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке. Гарантийные взносы участников, не выигравших торги, подлежат возврату. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, не возвращается и засчитывается в счет конечной цены при ее окончательной оплате. В случае, если участник, выигравший торги, не оплатит конечную сумму, гарантийный взнос не возвращается, остается в распоряжении суда или доверенного лица и может быть использован аналогично использованию стоимости от реализации заложенного имущества, то есть направлен на покрытие издержек и расходов по проведению торгов, оплату основного обязательства, обеспеченного залогом, на оплату просроченных обязательств, обеспеченных вторичными залогами и перезалогами, иных обременений заложенного имущества в порядке очередности, установленном законодательными актами, а также может быть возвращен залогодателю при превышении стоимости реализованного имущества над требованиями залогодержателя-кредитора по основному обязательству.

5. Право залога (см. комментарий к ст. 310 ГК) предполагает право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества, то есть его реализацию. Обращение предмета залога в собственность залогодержателя является исключением и допустимо в ограниченных случаях и при соблюдении определенных процедур. Именно этому и посвящен п. 5 комментируемой статьи. Право на обращение в собственность предмета залога предоставляется залогодержателю только в случае объявления торгов несостоявшимися ввиду участия в нем менее двух покупателей. Стоимость обращаемого в собственность залогодержателя заложенного имущества устанавливается судом, при судебном порядке обращения взыскания на предметы залога, или доверенным лицом, при реализации имущества в принудительном внесудебном порядке. Основанием для установления судом или доверенным лицом стоимости обращаемого в собственность залогодержателя предмета залога должно являться заключение государственного органа по оценке имущества. Так как в настоящее время нет специального государственного органа по оценке имущества, при установлении стоимости обращаемого в собственность залогодержателя имущества суд или доверенное лицо должны основываться на заключении независимых организаций, специализирующихся на оценке имущества и имеющих лицензию на осуществление этого вида деятельности (аудиторская или иная деятельность, связанная с оценкой имущества).

Необходимо также иметь в виду, что право залогодержателя не является его обязанностью, и он в случае отказа от обращения в свою собственность заложенного имущества вправе требовать назначения новых торгов.

Имеются особенности по данному вопросу при реализации предмета ипотеки недвижимого имущества во внесудебном порядке. В соответствии с п. 3 ст. 32 Указа об ипотеке недвижимого имущества залогодержатель также имеет преимущественное право покупки предмета залога в случае , если лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный торгами срок. В этом случае залогодержатель в течение десяти дней после объявления торгов несостоявшимися по указанному основанию вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество. Приобретение заложенного имущества залогодержателем прекращает действие ипотечного договора.

6. При реализации заложенного имущества вырученная сумма часто не совпадает с требованиями кредитора по основному обеспечиваемому обязательству. Это происходит по ряду причин, и разница может быть как в сторону превышения, так и недостижения суммы обязательства должника по основному обязательству. Если вырученная сумма больше требований кредитора, залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю разницу.

Но в связи с тем, что залог обеспечивает, помимо номинальной суммы по основному обязательству и вознаграждения (интереса) по ней, также и требования залогодержателя по возмещению убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойки (штрафа, пени), необходимых издержек по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию (см. комментарий к ст. 302 ГК), вырученная сумма на практике часто недостаточна для покрытия требований залогодержателя. В этом случае залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из стоимости прочего имущества должника, являющегося залогодателем, не пользуясь преимущественным правом, основанным на залоге. Если же залогодатель не является должником по основному обязательству, его обязательства прекращаются с реализацией заложенного имущества даже в случае недостаточности вырученной суммы для полного удовлетворения требований. К залогодателю при этом переходят права требования кредитора к должнику по основному обеспечиваемому обязательству в пределах исполненной им части (см. комментарий к ст. 344 ГК). Залогодержатель-кредитор имеет право при этом обращать взыскание в недостающей части на имущество только должника и на общих основаниях без преимуществ перед другими кредиторами последнего.

Право залогодержателя на обращение взыскания на имущество должника в случае недостаточности вырученной суммы от реализации предмета залога может быть ограничено договором или законодательными актами. Ограничения такого права законодательными актами, в частности, предусмотрено при реализации заложенного имущества ломбардом (см. комментарий к п. 5 ст. 328 ГК), а также при ипотеке недвижимого имущества в случае продажи заложенного имущества с торгов во внесудебном порядке по цене ниже суммы основного требования или при переходе заложенного имущества в собственность залогодержателя, влекущих прекращение основного обязательства (п. 3 ст. 33, ст. 37 Указа об ипотеке недвижимого имущества).

7. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом (вещный поручитель), вправе в любое время до момента продажи предмета залога исполнить требования кредитора по обеспечиваемой основной сделке в целом или в той ее части, которая была просрочена, что влечет прекращение обеспеченного залогом обязательства и, соответственно, прекращение права залога (см. комментарий к ст. 322 ГК). Прекращение права залога является основанием для прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Правила, содержащиеся в п. 7 комментируемой статьи, усилены императивным положением, не допускающим ограничения этого права должника и залогодателя-вещного поручителя соглашением сторон договора о залоге под страхом недействительности подобного соглашения.

8. Считаем необходимым обратить внимание, что при использовании в качестве предмета залога отдельных видов имущества обращение взыскания на заложенное имущество возможно и без реализации ввиду его особой природы. Примером этого может служить залог денег. При залоге денег (в национальной валюте РК) заложенное имущество при обращении взыскания просто переходит к залогодержателю без их реализации на публичных торгах как при принудительном судебном порядке, так и при принудительном внесудебном порядке обращения взыскания.

Статья 320. Реализация заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке

1. При реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке торги проводятся доверенным лицом, в качестве которого выступает юридическое лицо или гражданин, имеющие доверенность залогодержателя на реализацию заложенного имущества в случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом.

2. Доверенное лицо выполняет следующие процедуры:

1) составляет уведомление залогодателю о невыполнении обязательств и регистрирует его в органе, где был зарегистрирован договор о залоге;

2) при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, но не ранее, чем через два месяца с момента его отправки залогодателю, составляет уведомление о торгах на заложенное имущество, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован договор о залоге, и вручает залогодателю;

3) официально публикует объявление о торгах в местной печати.

1. Залогодержатель вправе самостоятельно принимать решение о реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке без обращения в судебные органы в случаях, когда это предусмотрено договором о залоге, ГК или законодательными актами (см. комментарий к п. 2 ст. 318 ГК). Для проведения торгов по реализации заложенного имущества залогодержатель обязан назначить доверенное лицо — им может быть любое юридическое лицо или любой гражданин, — уполномоченное залогодержателем на реализацию заложенного имущества, а также получение и распределение денег, вырученных от реализации заложенного имущества. Несмотря на то, что в п. 1 комментируемой статьи говорится только о доверенности, необходимо иметь в виду возможность уполномочия доверенного лица и на основании договора о коммерческом представительстве. На практике, как правило, банки и иные залогодержатели пользуются специальными организациями для реализации залогового имущества и заключают договор о коммерческом представительстве с этой организацией для реализации залогового имущества и выступления ее в качестве доверенного лица по различным договорам о залоге. Тем не менее для проведения торгов доверенное лицо должно получить на основании этого договора доверенность залогодержателя.

Доверенное лицо назначается залогодержателем в случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом. При ипотеке недвижимого имущества имеются особенности назначения доверенного лица — оно может быть назначено и при непосредственном заключении договора о залоге соглашением сторон, в случае если доверенное лицо ипотечным договором не назначено, оно назначается залогодержателем (см. ст. 24 Указа об ипотеке недвижимого имущества).

2. До проведения торгов доверенное лицо обязано произвести определенные процедуры, предписанные законодательством. При ипотеке недвижимого имущества подобные процедуры имеют ряд существенных особенностей (см. следу-щий пункт комментария).

Так, доверенное лицо обязано уведомить залогодателя о невыполнении им обязательств по обеспечиваемому обязательству. В случае, если договор о залоге был зарегистрирован в каком-либо органе, подобное уведомление также подлежит регистрации.

При неудовлетворении требований по основному обеспечиваемому обязательству по прошествии двух месяцев с момента отправки доверенным лицом уведомления залогодателю доверенное лицо обязано составить уведомление залогодателю о проведении реализации заложенного имущества на торгах. В случае, если договор о залоге был зарегистрирован в каком-либо органе, уведомление о проведении торгов также подлежит регистрации. Уведомление о проведении торгов должно быть вручено залогодателю. Вручением залогодателю уведомления является и его отправка заказной корреспонденцией по месту жительства гражданина (см. комментарий к ст. 16 ГК) или месту нахождения юридического лица (см. комментарий к ст. 39 ГК).

Доверенное лицо обязано также опубликовать объявление о торгах в местной печати с указанием времени и места проведения торгов.

3. При ипотеке недвижимого имущества и реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке Указом об ипотеке недвижимого имущества обязанности доверенного лица регламентированы более детально, чем это предусмотрено комментируемой статьей. Имеются особенности в процедуре подготовки торгов (см, ст. 25 названного Указа), а также установлен сокращенный трехмесячный срок для оспаривания залогодателем и должником по обеспечиваемому обязательству результатов торгов на основании несоблюдения процедуры реализации заложенного имущества, в том числе и процедуры подготовки проведения торгов доверенным лицом (см. статью 33 Указа об ипотеке недвижимого имущества).

Статья 321. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество

1. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (статья 314 настоящего Кодекса);

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (пункт 2 статьи 313 настоящего Кодекса), если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 314 настоящего Кодекса.

2. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случае:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 312 настоящего Кодекса;

3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 315 настоящего Кодекса).

1. Статьей предусмотрены случаи, когда залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, помимо оснований, предусмотренных главой 24 "Изменение и расторжение договора". При этом п. 1 комментируемой статьи предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда это право основывается на прекращении залога и ухудшении в связи с этим положения залогодержателя, который при заключении основного обязательства обеспечивал его исполнение залогом. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исчерпывающий перечень случаев предоставления залогодержателю права требовать досрочного исполнения основного обеспечиваемого обязательства в иных случаях, чем гибель заложенного имущества, а также права на обращение при этом взыскания на предмет залога.

В случаях, не предусмотренных комментируемой статьей, залогодержатель не имеет каких-либо преимуществ и отличий по досрочному прекращению основного обеспечиваемого обязательства по сравнению с правами кредитора по обязательству, не обеспеченному залогом (см. комментарий к ст.ст. 401-405 ГК).

2. Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения основного обеспечиваемого залогом обязательства в любых случаях, когда предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он оставлен, не в соответствии с условиями договора. В этом случае договор о залоге прекращается. В случае же, если незаконно выбывшее заложенное имущество истребовано из чужого владения, возвращено в соответствии с условиями договора о залоге во владение залогодателя и право залога восстановлено, залогодержатель имеет право на досрочное исполнение основного обязательства и обращение взыскания на заложенное имущество в соответствии с п. 2 комментируемой статьи.

Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (см. п. 1 ст. 314 ГК и комментарий к нему). Залогодержатель имеет аналогичное право также в случае, если при повреждении или гибели предмета залога, а также при прекращении права собственности или хозяйственного ведения залогодателя на заложенное имущество по основаниям, установленным законодательными актами, кроме случаев, предусмотренных ст. 324 ГК (см. предыдущий абзац комментария, п. 2 ст. 314 и ст. 324 ГК и комментарий к ним), залогодатель не воспользовался своим правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (см. п. 2 ст. 314 ГК и комментарий к нему). В случаях, предусмотренных ст. 324 ГК, залогодержатель имеет право, но не обязанность, на досрочное прекращение обеспечиваемого обязательства и при замене предмета залога, а также в случаях распространения права залога на предоставленное взамен изъятого у залогодателя имущество или приобретения права преимущественного удовлетворения требования залогодержателя из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

3. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении своих требований обратить взыскание на заложенное имущество и в некоторых случаях, когда создается угроза незаконного (не основанного на договоре о залоге или на нормах законодательства) выбытия предмета залога и возможного в связи с этим прекращения договора о залоге. Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге, например, нарушения залогодателем обязанности сообщать залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества или нарушения залогодателем запрета на последующий перезалог, установленного договором о залоге, и т.д. В этом случае залогодержатель, помимо требования возмещения убытков, причиненных ему невыполнением требований, содержащихся в ст. 311 ГК, имеет право требовать досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства и обращения взыскания для удовлетворения своих требований на предмет залога.

Залогодержатель имеет аналогичное право и при оставлении во владении залогодателя предмета залога и нарушении последним обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества (см. комментарий к п. 1 ст. 312 ГК), либо препятствовании им осуществлению прав залогодержателя по контролю за наличием и состоянием предмета залога (см. комментарий к п. 2 ст. 312 ГК).

Залогодержатель также вправе требовать досрочного прекращения обеспеченного залогом обязательства и при нарушении залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом, например, отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя (см. комментарий к предыдущему пункту, а также п. 2 ст. 315, ст. 316 ГК и комментарий к ним).

Статья 322. Прекращение залога

1. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 312 настоящего Кодекса;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 314 настоящего Кодекса;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (статья 319 настоящего Кодекса).

2. О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге.

3. При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 312 настоящего Кодекса) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

1. При установлении залога складывается два ряда отношений — само залоговое отношение и обеспечиваемое им обязательство. Вследствие этого залог может прекратиться по основаниям, затрагивающим один из указанных видов отношений либо и тот и другой вид одновременно.

2. Право залога прекращается:

а) в результате прекращения обеспеченного залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, указанным в главе 21 настоящего Кодекса (см. комментарий к ст.ст. 367—377 ГК). Это вытекает из зависимости залога как дополнительного по отношению к основному обязательству, поскольку акцессорный характер исключает возможность его существования без основного обязательства (см. комментарий к ст. 299 ГК), а также из того, что при прекращении обеспечиваемого обязательства отпадает и необходимость в его обеспечении;

б) без прекращения основного обязательства - в результате отпадения условий, необходимых для существования самого залога. Это происходит в случае гибели предмета залога или прекращения по любым основаниям заложенного имущественного права, когда залогодатель не воспользовался своим правом на замену предмета залога, предусмотренного п. 2 ст. 314 ГК. Не может быть права залога на несуществующую вещь или прекратившееся имущественное право. Это имеет место также в случае приобретения предметов залога по договору или иным основаниям залогодержателем — совпадения в одном лице кредитора и должника по залоговому обязательству, так как нельзя иметь право залога на свою вещь. Без прекращения основного обязательства происходит прекращение договора о залоге и в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК (см. комментарий к ст. 312 ГК);

в) в результате реализации основного обязательства посредством осуществления права залога. Это имеет место, когда ввиду неисполнения обязательства должником, требования кредитора по основному обеспечиваемому обязательству удовлетворяются из стоимости заложенного имущества путем ее реализации. Продажа с публичных торгов заложенного имущества или определившаяся в ходе продажи невозможность его реализации прекращает права залога всех залогодержателей, если предмет залога находился в перезалоге. Если стоимость имущества является недостаточной для полного удовлетворения требований залогодержателей-кредиторов, последние имеют право на получение удовлетворения из иного имущества должника на общих основаниях, без преимуществ, предоставляемых залогодержателю. Исключением из этого правила являются случаи продажи ломбардом предметов залога вещей в ломбарде (см. комментарий к ст. 328 ГК), а также некоторые случаи продажи при ипотеке недвижимости имущества с торгов во внесудебном порядке (см. п. 2 ст. 37 Указа об ипотеке недвижимого имущества), при которых с прекращением договора о залоге вещей в ломбарде или ипотеки недвижимого имущества происходит одновременно и прекращение основного обязательства.

3. Помимо общих оснований прекращения залога имеются особенности прекращения залога при ипотеке недвижимого имущества. Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, осуществляется согласно ст. 37 Указа об ипотеке недвижимого имущества по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей. В отличие от этого при оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства, помимо оснований, предусмотренных комментируемой статьей, право залога прекращается и с прекращением действия ипотечного свидетельства. В соответствии с п. 1 ст. 19 этого Указа; действие ипотечного свидетельства прекращается при осуществлении вытекающих из него прав, при его добровольной передаче залогодателю, если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства и в случае утраты предмета ипотеки.

4. В случаях, когда договор о залоге подлежит регистрации, о прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге, так как с прекращением договора о залоге связано и прекращение ограничений залогодателя в праве пользования и/или распоряжения имуществом, находившимся в залоге (см. об этом комментарий к ст.ст. 310, 315 ГК). Обязанность о производстве отметки возлагается на правообладателя и заявителя залога — залогодержателя, отвечающего за неблагоприятные последствия при неисполнении этой обязанности (см. комментарий к ст. 308 ГК).

5. В случае прекращения обеспеченного залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, указанным в главе 21 ГК (см. комментарий к ст. 367— 377 ГК), а также в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК (см. комментарий к ст. 312 ГК), залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество или который передал предметы залога на законных основаниях третьему лицу для обеспечения сохранности заложенного имущества, обязан немедленно возвратить его залогодателю. В случае неисполнения этого обязательства залогодержатель, кроме предусмотренной в п. 2 ст. 313 ГК ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества (см. комментарий к ст. 313 ГК), отвечает перед залогодателем за убытки, причиненные невозвращением или несвоевременным возвращением заложенного имущества в соответствии со ст. 365 ГК (см. комментарий к ст. 365 ГК).

Статья 323. Сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу в порядке правопреемства

1. В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

2. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако, если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей совместной собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

1. Часть первая п. 1 комментируемой статьи применяется тогда, когда право собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество переходит от залогодателя к другому лицу, то есть когда имеет место правопреемство универсальное (например, при наследовании, при реорганизации юридического лица) или сингулярное (например, при дарении предмета залога или его продаже). Если же такое право на заложенное имущество возникло у другого лица независимо от прав залогодателя (например, в результате принудительной продажи предмета залога — см. комментарий к ст. 322 ГК), правило, установленное частью 1 п. 1 комментируемой статьи, применено быть не может и право залога прекращается.

2. Сохранение права залога в отношении нового собственника заложенного ймущества или организации, которой перешло право хозяйственного ведения этим имуществом, не зависит от того, знало ли лицо, получившее это имущество, об его обременении залогом. Если оно об этом не знало, такое обстоятельство может иметь значение лишь для взаимоотношений этого лица с залогодателем-отчуждателем , но не влияет на право залога.

3. При правопреемстве (сингулярном или универсальном) новый собственник (или лицо, приобретшее право хозяйственного ведения) становится автоматически стороной договора о залоге — залогодателем, со всеми вытекающими из этого правами и обязанностями. Иное может быть предусмотрено договором с залогодержателем при вступлении в права правопреемника. Например, по соглашению сторон договора о залоге залогодатель может предоставить в залог взамен отчужденного иное имущество.

4. Если имущество, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства (универсального правопреемства либо возмездного или безвозмездного отчуждения) к нескольким лицам, договор о залоге, в котором участвовало две стороны, реформируется в договор о залоге со множественностью лиц-залогодателей. При этом при разделении предмета залога между несколькими лицами возникает долевое обязательство (см. об этом ст. 286 ГК и комментарий к ней) с ответственностью каждого долевого правопреемника залогодателя (залогового должника) соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Аналогичное правило применяется и в случае возникновения на заложенное имущество общей долевой собственности правопреемников.

5. Ответственность каждого правопреемника залогодателя ограничивается стоимостью перешедшего к нему имущества или частью имущества, принадлежащего ему в общей долевой собственности, так как сущностью залога является обеспечение исполнения обязательства стоимостью определенного в договоре о залоге имущества (см. комментарий к ст. 299 ГК). Исключение составляет универсальное правопреемство при реорганизации залогодателя, являющегося должником по основному обязательству, при этом ответственность каждого правопреемника такого залогодателя определяется, помимо стоимости перешедшего к нему заложенного имущества, также в соответствии со ст. 46 ГК (см. об этом ст. 46 ГК и комментарий к ней).

6. В случае, если заложенное имущество, перешедшее в порядке правопреемства (универсального либо возмездного или безвозмездного отчуждения) к нескольким лицам, является неделимым, в отношении этого имущества возникает общая совместная собственность правопреемников (см. об общей совместной собственности ст.ст. 209, 219 ГК и комментарий к ним). При этом возникает солидарное обязательство залога и каждый из правопреемников залогодателя становится солидарным залогодателем, что означает солидарность исполнения обязательства о залоге каждым из правопреемников (см. ст. 287 ГК и комментарий к ней).

Ответственность солидарных залогодателей ограничивается стоимостью заложенного имущества, находящегося в общей совместной собственности. Исключение составляет универсальное правопреемство в результате реорганизации залогодателя, являющегося должником по обеспечиваемому основному обязательству, при которой, как и в случае возникновения долевого залогового обязательства (см. предыдущий пункт комментария), ответственность правопреемников такого залогодателя определяется, помимо солидарной ответственности в размере стоимости перешедшего к ним неделимого заложенного имущества, также в соответствии со ст. 46 ГК (см. об этом ст. 46 ГК и комментарий к ней).

7. Правила, аналогичные правилам при правопреемстве неделимого заложенного имущества, применяются и в случае возникновения общей совместной собственности на заложенное имущество по иным основаниям, чем неделимость предмета залога.

Статья 324. Последствия принудительного изъятия заложенного имущества

1. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, установленным законодательными актами, вследствие изъятия (выкупа) для государственных нужд, реквизиции или национализации, и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель может также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (пункт 1 статьи 321 настоящего Кодекса).

2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законодательными актами порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

1. В зависимости от того, предоставляется ли при принудительном изъятии имущества, являющегося предметом залога, взамен изъятого иное имущество или возмещение его стоимости (при реквизиции или ином возмездном изъятии имущества у собственника или организации, имеющей на изъятое имущество право хозяйственного ведения), либо нет (при конфискации, изъятии имущества из чужого незаконного владения или ином изъятии, не предусматривающем замену изъятого имущества или возмещение его стоимости), установлены различные последствия для права залога. Но в любом случае изъятия заложенного имущества по основаниям, предусмотренным законодательными актами (см. п. 2 ст. 249 ГК и комментарий к нему), залогодержатель приобретает право требования досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства в соответствии со ст. 321 ГК.

2. В случае предоставления взамен изъятого иного имущества или возмещения право залога прекращается в отношении изъятого, но, в силу правил п. 1 комментируемой статьи о распространении права залога на замененное имущество, у залогодержателя возникает право залога на имущество, предоставленное взамен изъятого.

3. В случае предоставления возмещения стоимости изъятого имущества, являющегося предметом залога, право залога прекращается, но залогодержателю предоставляется преимущественное право, аналогично праву залога, на получение удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. В отличие от новации основанием замены одного обязательства (право залога) на другое (преимущественное право на получение удовлетворения из возмещения стоимости изъятого имущества) является, как и при возникновении права на получение удовлетворения из страхового возмещения (см. комментарий к ст. 299 ГК), указание законодательного акта — п. 1 ст. 324 ГК, а не соглашение сторон.

4. В случае изъятия заложенного имущества по основаниям и в порядке, установленными законодательными актами, при которых взамен не предоставляется никакого имущества либо возмещения стоимости изъятого, право залога прекращается. Например, конфискация по приговору суда автомобиля, являвшегося предметом залога, влечет прекращение договора о залоге.

Статья 325. Уступка прав по договору о залоге

1. Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 339 — 347 настоящего Кодекса).

2. Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Пункт 3 исключен Законом РК от 2 марта 1998 г.

1. К передаче прав требования по договору о залоге применяются правила, установленные для перехода прав кредитора по обязательству к другому лицу (см. ст.ст. 339—347 ГК и комментарий к ним).

2. В силу акцессорности (дополнительности) договора о залоге и его зависимости от основного обеспечиваемого обязательства, а также правила, что залогодержателем может быть только кредитор по основному обеспечиваемому обязательству (см. комментарий к ст. 299 ГК), невозможен переход прав залогодержателя (залогового кредитора) к другому лицу без перехода к тому же лицу прав кредитора по основному обеспечиваемому обязательству. Уступка залогодержателем прав по договору о залоге без уступки тому же лицу прав по обеспечиваемому основному обязательству недействительна.

3. Переход прав по основному обеспечиваемому обязательству по общему правилу автоматически и одновременно влечет переход прав по обеспечиваемым его обязательствам, в том числе и по договору о залоге, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором об уступке права требования (см. ст. 341 ГК и комментарий к ней). Законодательными актами или договором об уступке права требования по основному обязательству может быть предусмотрен иной объем прав кредитора, переходящих к другому кредитору, в частности, могут быть исключены права по договору о залоге из объема прав, переходящих к новому кредитору, и в этом случае право залога прекращается. Может быть уменьшен объем обеспечиваемых залогом требований, в этом случае необходимо внесение изменений в договор о залоге. Увеличение объема обеспечиваемых требований невозможно, так как для этого необходимо согласие залогодателя.

4. Особенности уступки права по договору об ипотеке предусмотрены Указом об ипотеке недвижимого имущества. По этим причинам из текста комментируемой статьи исключен п. 3.

В соответствии со ст.ст. 9, 16 Указа об ипотеке недвижимого имущества, уступка прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением правил об уступке требований, то есть с заключением договора об уступке прав требования по основному обязательству. В случае выдачи по ипотечному договору ипотечного свидетельства — передача прав по ипотечному свидетельству означает передачу прав по основному обеспечиваемому обязательству, а сама такая уступка прав по ипотечному свидетельству осуществляется путем совершения на нем передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства другому лицу.

Статья 326. Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

1. Перевод долга по обеспечиваемому обязательству производится с учетом требований, установленных ст. 348 ГК.

2. С переводом долга, обеспечиваемого залогом, право залога прекращается, так как предоставление в залог имущества связано с личностью должника, его платежеспособностью, доверием к нему со стороны залогодателя. Поэтому с заменой должника по основному обеспечиваемому обязательству прекращается и залог, если только залогодатель не выразил согласия отвечать за нового должника. Право залога при переводе долга на другое лицо прекращается и тогда, когда залогодатель является должником по основному обязательству, так как новый кредитор в соответствии со ст. 348 ГК решает вопрос о даче согласия на перевод долга, и если он такое согласие дал, не решая вопроса о залоге, то договор о залоге с залогодателем — прежним должником прекращается.

Статья 327. Залог товаров в обороте

1. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

2. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

3. Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

4. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

1. Залог товаров в обороте является разновидностью ипотеки движимого имущества. Общим для соотношения ипотеки и залога товаров в обороте является оставление предметов залога у залогодателя и предоставление ему права пользования заложенным имуществом. Особенностью залога товаров в обороте как разновидности ипотеки является предоставление залогодателю дополнительно права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

2. При этом также установлен особый, отличающийся от общих норм о залоге, правовой режим заложенного имущества. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Фактически в данном случае у залогодержателя имеется вещное право на имущество, находящееся в собственности залогодателя. Вещное право залогодержателя при залоге товаров в обороте характеризуется узким набором правомочий (см. п. 3 комментария к ст. 310 ГК), но нельзя отрицать наличие прав залогодержателя на имущество, переданное в залог, приобретенное взамен отчужденного.

3. Право залогодателя на изменение состава и натуральной формы заложенного имущества не является абсолютным или неограниченным. Залогодатель вправе, исходя из указаний п. 2 комментируемой статьи, заменять выбывшие товары только на те, которые были предусмотрены в договоре о залоге товаров в обороте. Поэтому необходимо признать существенным условие договора о перечне товаров, на которые можно заменять выбывающее имущество, а также о допустимых операциях, изменяющих натуральную форму имущества.

4. Положения законодательства о залоге товаров в обороте, предоставляющие залогодателю право самостоятельно изменять состав и натуральную форму заложенного имущества без согласования с залогодержателем на предусмотренные в договоре товары и с требованиями о внесении сведений об этих изменениях в учет, им же и ведомый, предъявляют повышенные требования к залогодержателю по ведению контроля за операциями с товарами, предоставленными в обеспечение по данному виду залога. В противном случае риск нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте будет отнесен на залогодержателя, так как законодательством не предусмотрены основания признания недействительности сделок залогодателя с товаром, нарушающих условия договора о залоге товаров в обороте, и истребования его от приобретателя.

5. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте (например, снижение общей стоимости залогового имущества по сравнению со стоимостью, указанной в договоре о залоге, замена имущества на товары, не предусмотренные договором, или отсутствие особого учета товаров в обороте и т.п.), залогодержатель вправе приостановить операции залогодателя с товарами до устранения нарушений путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей (твердый залог — в соответствии с законодательством это вид залога, приравненный к закладу). С момента приостановления залога товаров в обороте у залогодержателя возникают права, аналогичные правам залогодержателя при твердом залоге (см. комментарий к ст. 303 ГК).

Статья 328. Залог вещей в ломбарде

1. Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями и ломбардами, имеющими на это лицензию.

2. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

3. Закладываемые вещи передаются ломбарду. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

4. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

5. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество. После этого требования ломбарда к должнику-залогодателю погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

6. Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, а также порядок лицензирования ломбардов устанавливаются в соответствии с настоящим Кодексом законодательными актами.

7. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставленными ему настоящим Кодексом и соответствующим законодательным актом, недействительны с момента заключения договора. Вместо таких условий применяются соответствующие положения настоящего Кодекса и законодательного акта.

1. Особой разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада — передача предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения как лиц, являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога.

2. Залогом вещей в ломбарде обеспечиваются только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Так как выдача кредитов (займов) в качестве предпринимательской деятельности является лицензируемым видом деятельности, а также в связи с тем, что залогодержателем может быть только кредитор по обеспечиваемому обязательству (см. комментарий к ст.ст. 299, 325 ГК), залогодержателем залога вещей в ломбарде может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей краткосрочных кредитов (займов) гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это лицензию, — ломбард.

Согласно п. 6 комментируемой статьи правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, а также порядок лицензирования ломбардов должны быть установлены законодательными актами. До настоящего времени в качестве законодательных актов, регламентирующих деятельность по выдаче кредитов и осуществлению деятельности ломбардов, выступают Указ о банках и банковской деятельности, Указ о лицензировании. В настоящее время деятельность ломбардов в соответствии с подпунктом "м" п. 2 ст. 30 Указа о банках и банковской деятельности относится к банковской деятельности и требует в соответствии со ст. 11 Указа о лицензировании получения лицензии в Национальном Банке РК. Какого-либо специального законодательного акта о деятельности ломбардов не имеется, и, в связи с этим, временно до принятия такого акта, необходимо признать источником правового регулирования деятельности ломбардов "Положение о ломбардах", утвержденное правлением Национального Банка РК от 16 ноября 1995 года.

3. Предметом залога вещей в ломбарде могут быть вещи, принадлежащие гражданам и предназначенные для личного потребления. В качестве предмета залога в ломбарде могут быть использованы также ценные бумаги, ювелирные изделия. Не могут быть предметом залога транспортные средства.

4. Залогодателями могут быть только физические лица, получающие потребительский (непредпринимательский) кредит в ломбарде.

5. Основание возникновения залога вещей в ломбарде — договор. Особенностью оформления залога вещей в ломбарде является оформление Договора выдачей ломбардом залогового билета. При этом подобная выдача залогового билета приравнивается к совершению сделки в письменной форме (см. комментарий к ст. 307 ГК).

6. Оценка вещей в ломбарде должна производиться в соответствии с ценами на вещи такого же рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог, то есть оценка должна быть максимально приближена к действительной.

 7 . При залоге вещей в ломбарде установлено обязательное их страхование ломбардом за свой счет в полной сумме оценки. В случае неисполнения этой обязаности или страхования заложенного имущества в меньших, чем указано, размерах, ломбард отвечает перед залогодателем за убытки, которые понес последний, не получив полностью или в части страховое возмещение за свое погибшее, утраченное или поврежденное имущество.

8. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться предметом залога во время действия договора о залоге вещей в ломбарде. Данная норма императивна и не допускает иного порядка даже по соглашению сторон.

9. Ломбард несет повышенную ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, по сравнению с общими правилами ответственности залогодержателя при закладе (см. об этом комментарий к ст. 313 ГК). Вина ломбарда за гибель, утрату или повреждение предмета залога, как и вина залогодержателя при закладе, предполагается и обязывает его к возмещению убытков залогодателя. Он отвечает за утрату, недостачу или повреждение заложенного имущества, а также и за случайный ущерб, причиненный этому имуществу. Только ущерб, вызванный непреодолимой силой, освобождает его от ответственности.

10. Статьей установлен льготный месячный срок с момента наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства и неисполнения должником обязательства по возврату выданного ломбардом кредита (займа) до реализации заложенного имущества для возможности исполнения должником обеспечиваемого обязательства.

11. Обращение взыскания ломбардом на предмет залога осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса. Ломбард на общих основаниях имеет право на обращение в суд для осуществления реализации заложенного имущества в судебном порядке, но практически, в связи с бесспорностью денежных требований ломбарда и нахождением заложенного движимого имущества в его владении, такой необходимости не имеется.

12. Законом от 2 марта 1998 г. в п. 5 ст. 328 ГК были исключены слова "в порядке, установленном для реализации заложенного имущества". Надо сказать, что это изменение вносит значительную путаницу в процедуру реализации заложенного имущества.

На первый взгляд кажется, что теперь ломбард может не соблюдать порядок реализации заложенного имущества, установленный ст. 318 ГК, то есть продажу путем проведения торгов.

Однако это предположение представляется неверным. Статья 318 ГК в отношении реализации залогодержателем заложенного имущества только путем проведения торгов (аукциона) сформулирована императивно. Устанавливать иной порядок нельзя ни ГК, ни иными законодательными актами. Следовательно, при реализации заложенного имущества ломбард все равно обязан применять правило ст. 318 ГК о торгах.

13. Прекращение залога товаров в ломбарде принудительным обращением взыскания на заложенное имущество влечет прекращение основного обеспечиваемого обязательства в любом случае, даже если вырученная после реализации предмета залога сумма недостаточна для полного удовлетворения требований ломбарда по основному обеспечиваемому обязательству. Данное положение императивное и не может быть изменено ни договором между залогодателем и ломбардом, ни внутренними правилами ломбарда о порядке выдачи краткосрочных кредитов и принятия в залог имущества граждан.

14. Правила об условиях договора о залоге вещей в ломбарде имеют императивный характер и не подлежат изменению ни соглашением сторон в договоре, ни законодательством либо внутренними правилами ломбардов.