Страница - 17

ГОСУДАРСТВО И СДЕЛКИ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

Экспертное заключение

Экспертное заключение подготовлено по письму-заданию Нацио­нальной Компании «КазМунайГаз» от 8 апреля 2004 года, подписан­ному управляющим директором по правовому обеспечению г-ном Са- финовым К. Оно было адресовано Национальной академии наук РК, по поручению которой составлено данное экспертное заключение.

Вопрос 1. Вправе ли с точки зрения теоретических аспектов го­сударства как субъекта административно-властных отношений вмешаться в процесс гражданско-правовой сделки, которая касается исключительной собственности государства, в частности отчужде­ния части права недропользования?

Ответ. Из описания ситуации, приложенного к письму-заданию, видно, что постановка указанного вопроса связана с продажей одной иностранной подрядной компанией, входящей в состав консорциума, своей доли в пакете проекта на недропользование (нефтяное место­рождение). Государство как собственник недр и сторона сделки на недропользование изъявило готовность приобрести (купить) отчуж­даемую долю в проекте.

Условиями Соглашения о разделе продукции (СРП) предусмотрена возможность переуступки любой из подрядных компаний своей доли в проекте другим подрядным компаниям, что и происходит без ведома государства (его уполномоченного органа). При этом игнорируется и отрицается право государства приобрести указанную долю в проекте.

В данном случае действие подрядных компаний не обосновано ни требованиями национального законодательства и ни философией сдел­ки, в которой заказчиком объекта выступает государство, обладающее исключительной собственностью на него. К тому же оно сохраняет и оставляет статус-кво акций подрядных компаний.

Тут надо осознать и исходить из того основного постулата о том, что государство в подобных сделках выступает не только как участник частно-правовых, но одновременно и публично-правовых отношений, как институт, определяющий правила игры в сфере права. Публично­правовые аспекты законодательства и основанные на них правоотно­шения неотделимы и от права, и от политики.

Государство является ведущим субъектом социально-экономичес­ких и управленческих отношений, и в этом качестве оно обладает всей полнотой публичной власти. Одновременно государство является собственником недр (ст. 6 Конституции РК). Отсюда теоретически и практически вытекает, что в гражданско-правовой сделке с участием государства отношения характеризуются состоянием юридического неравенства сторон. Публично-правовой характер таких отношений выражается в том, что в них реализуется компетенция государства (государственного органа). Обеспеченное Конституцией монопольное право собственности государства на недра предполагает использова­ние их в общенациональных интересах. Такое использование может быть обеспечено применением не только экономических методов, но и административно-правовых. Поэтому правомочия государства как субъекта права собственности на недра тесно взаимосвязаны с его прерогативами как органа публичной власти, суверенного гаранта и защитника недр, обеспечивающего их сохранность и рациональное использование. При этом государством в рамках его правового статуса обеспечивается выполнение правовых условий СРП.

В Конституционном законе РК от 18 декабря 1995 г. № 2688 «О Правительстве Республики Казахстан» (с последующими изменениями) установлено, что к компетенции Правительства РК относится ор­ганизация управления государственной собственностью, выработка и осуществление мер по ее использованию, обеспечение защиты права государственной собственности (см.: п. 8 ст. 9). В Постановлении

Конституционного Совета РК от 17 марта 1999 г. № 4/2 «Об офици­альном толковании подпункта 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан» признается, что собственником государственного иму­щества выступает сама Республика Казахстан, которая, определяя в законодательном акте полномочия Правительства, наделяет его пра­вомочиями пользования, владения и распоряжения государственным имуществом. Конституционный Совет РК постановил, что юриди­ческое содержание нормы «организует управление государственной собственностью» означает наделение Правительства республики пол­номочиями владеть, пользоваться и распоряжаться государственной собственностью в пределах, установленных законодательными актами. Следовательно, владение, пользование и распоряжение государствен­ной собственностью означает, в частности, организацию управления ею Правительством. Государство, будучи собственником природных ресурсов, вправе тем самым управлять ими. Закон предписывает ак­тивность Правительства в данной сфере.

Нефтегазодобывающий сектор - опорная отрасль экономики, капи­талоемкая отрасль, а потому здесь необходим жесткий стратегический контроль государства (Стратегия «Казахстан - 2030». Долгосрочный приоритет 3). Это политический аспект проблемы. На этом уровне руководства экономикой государство может принять любое решение, отвечающее национальным интересам, не нанося, в частности, при этом ущерба интересам подрядных компаний, участвующих в сделке с государством.

Экономические интересы государства - составная часть нацио­нальных интересов. Согласно ст. 18 Закона РК от 26 июня 1998 г. № 233-1 «О национальной безопасности Республики Казахстан» на го­сударство возложено обеспечение экономической безопасности стра­ны путем осуществления контроля за состоянием и использованием объектов экономики, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием. Причем приоритетность экономических мер возведена в ранг принци­па обеспечения национальной безопасности РК (п. 4 ст. 3 закона). На этой фундаментальной основе Правительство организует управление Государственным фондом недр как объектом государственной собс­твенности, определяет порядок лицензирования недропользования и заключения контрактов (пп. 1 и 6 ст. 7 Указа «О недрах и недропользовании»), а также осуществляет контроль за ходом выполнения кон­трактов (п. 8 ст. 5 Закона «О нефти»). Все это охватывается компетен­цией Правительства по обеспечению защиты права государственной собственности (п. 8 ст. 9 Конституционного закона РК от 18 декабря 1995 г. № 2688 «О Правительстве Республики Казахстан»).

Следует особо сказать, что в Закон РК «О национальной безопас­ности Республики Казахстан» включены специальные положения о защите прав инвесторов. Так, в подпункте 1) п. 5 ст. 18 (Обеспечение экономической безопасности) запрещается принятие решений и со­вершение действий, препятствующих притоку инвестиций в экономи­ку Казахстана, и устанавливается ответственность за это. Подобные нормы необходимо рассматривать в комплексе с другими нормами, а также учитывать, что замена одних инвесторов на других и, особенно, на государственные инвестиции, когда государство может и желает их осуществлять, сами по себе никак не могут рассматриваться как препятствование притоку инвестиций. Нельзя не учитывать также последствия для республики тех или иных иностранных инвестиций с учетом геополитических аспектов положения страны в мире, ее вне­шней политики, а также реальную отдачу тех или иных инвестиций для республики (в частности, получение возможной прибыли при го­сударственных инвестициях).

Особо следует отметить, что условия контрактов должны основы­ваться на действующем законодательстве РК в области недр и нефтя­ных операций, а также требований в части обеспечения национальной безопасности. В п. 3 ст. 18 Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» прямо сказано: «Требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов Республики Казахстан, выполнении этих контрактов и контроле за их использованием».

Необходимо иметь в виду, что государство как участник и регуля­тор публично-правовых отношений согласно законодательству вправе как активно, так и пассивно воздействовать на общественные отно­шения для достижения желаемого результата. Оно может принимать новые нормативные правовые акты, изменять действующие, отменять их. Но может действовать путем, так сказать, законного бездействия. Например, используя свое право давать согласие, разрешение на те или иные действия, государство в определенных ситуациях вправе не давать таковых, не выражать своего решения по тем или иным вопро­сам, особенно в случаях, когда ни в законодательстве, ни в договорах с участием государства нет специальных норм о сроках тех или иных действий. Наконец, если обратиться к Гражданскому кодексу РК, то нельзя не отметить, что далеко не все отношения регулируются нор­мами Гражданского кодекса РК.

В п. 3 ст. 1 ГК РК говорится, в частности, что к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды. Во всяком случае, в данной сфере применяется далеко не только одно гражданское зако­нодательство.

Таким образом, анализ статуса государства как субъекта властных отношений и законодательства, регулирующего его роль в сфере эко­номики, позволяет сделать следующие выводы:

Государство как субъект административно-правовых отношений, исходя из своего суверенитета и интересов национальной безопаснос­ти, вправе активно вмешаться, а также пассивно (путем законного бездействия) воздействовать на процедуру и содержание отношений об отчуждении части права недропользования в пределах компетен­ции государственных органов, установленных действующим законо­дательством, то есть разрешать передачу недропользователем своего права недропользования другому или отказать в этом. Одновременно как участник гражданско-правовых отношений государство вправе приобрести отчуждаемую долю в пакете проекта на недропользова­ние, а подрядным компаниям следует признать его законный приори­тет в этой части.

Процессуальная норма о предварительном письменном уведом­лении полномочного органа о частичной передаче права недропользо­вания по контракту на недропользование третьему лицу является со­ставной частью контроля как функции государственного управления. Это означает, что дать такое разрешение или отказать в нем относится к исключительной компетенции государства. Поскольку государство по законодательству (ст. 14 Указа «О недрах и недропользовании» в старой и новой редакции) наделено правом выдачи разрешения на передачу права недропользования, то недропользователь, намерева­ющийся передать свое право, обязан обратиться к государственному органу с заявлением (просьбой) о таком разрешении, а не уведомлять о своем намерении.

Государство вправе предложить частичную передачу права недропользования по контракту на недропользование казахстанско­му товаропроизводителю. Это вытекает из требования обеспечения экономической безопасности страны (п. 10 ст. 18 Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахстан»), Отход и отступление от этого законодательного требования неизбежно может привести к отрицательным последствиям, вплоть до угрозы подрыва экономичес­ких интересов страны.

Вопрос 2. С учетом анализа вопроса продажи права недропользо­вания (его части) и статей 1090 и 1091 Гражданского кодекса Рес­публики Казахстан, может ли к такой сделке в полном объеме приме­няться иностранное право?

Ответ. Ст. 1090 ГК РК содержит важную оговорку о публичном праве. В частности, в п. 1 ст. 1090 устанавливается, что «иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоре­чило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан». Вопросы национальной безопасности и императивные публично-правовые нормы могут рассматриваться достаточным основанием для неприменения в определенных случаях иностранного права, хотя стороны и договорились о его применении. Подобные оговорки типичны для законодательства многих стран, широко известны и признаваемы в теории международного частного права, хотя и редко применяются на практике, считаются своего рода «предохранительным клапаном».

Аналогичный «предохранитель» заложен также и в содержании ст. 1091 ГК РК как определенная страховка национальных интересов Казахстана. В п. 1 ст. 1091 установлено правило о соблюдении импера­тивных норм законодательства РК. Разумеется, речь не идет о любых императивных нормах, но тем не менее возможность их приоритета пе­ред нормами иностранного законодательства, о применении которого договорились стороны, в случае коллизии норм, возможно, как более предпочтительных. Имеются в виду прежде всего публично-правовые императивные нормы или смешанные нормы (с элементами частно­правового и публично-правового содержания), с «пограничным» со­держанием, что особенно характерно для законодательства о недро­пользовании в целом. Приоритет императивных норм национального законодательства перед иностранным правом закреплен, например, в законодательстве Швейцарии, ФРГ, в Римской конвенции стран Об­щего рынка 1980 г. Отсюда следует, что императивные нормы, содер­жащиеся в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г, подлежат безусловному применению, независимо от того, было это предусмот­рено СРП или нет. Речь, в частности, идет о ст. 14 названного Указа в первоначальной редакции и с изменениями, внесенными от 11 августа 1999 г., о выдаче разрешения на передачу права недропользования другому лицу. Принципиальная разница между прежней и новой ре­дакцией текста статьи состоит в изменении государственного органа, выдающего разрешение, - эта функция Правительства передана упол­номоченному органу, то есть министерству. Но суть при этом осталась прежней: передача недропользователем своего права на недропользо­вание осуществляется только лишь с разрешения государственного органа. Если в СРП был установлен другой порядок передачи права недропользования, пусть даже со ссылкой на применимое иностран­ное право, то он находился бы и находится в явном противоречии с п. 1. ст 1091 ГК РК и ст. 14 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании» в первоначальной и новой редакции.

Таким образом, в Республике Казахстан к сделкам по продаже права недропользования (его части) иностранное право не может быть применимо в полном объеме, и там, где оговорено такое его приме­нение, оно должно рассматриваться и оцениваться в рамках и внутри публично-правового приоритета государства в этих сделках.

Вопрос 3. С учетом статьи 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан и статьи 14 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании», когда сделка по продаже права недропользования (его части) будет считаться за­вершенной?

Ответ. Сделка на недропользование относится к продолжающимся правовым отношениям. Она, как системность, может считаться завер­шенной (исполненной) по исчерпании ее содержания, и тогда она ста­новится архивным документом. Сделка осуществляется и исполняется поэтапно, и каждый ее этап имеет свое завершение, которое, в свою очередь, является лишь составной частью (элементом) продолжаю­щихся отношений. Каждый акт государства (его уполномоченного органа), санкционирующий, подтверждающий и признающий им оп­ределенное действие в рамках сделки, может считаться завершенным, но только в относительном смысле.

Законодательством установлены порядок и процедура придания компетентным органом государства завершенности отдельным этапам контрактных отношений и действиям, связанным с ними (например, завершение стадии заключения сделки). При этом разрешительные методы являются доминирующими, что относится к полномочиям публичной власти. Так, в п. 1-2 ст. 14 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользо­вании» (с последующими изменениями) установлено:

1. Передача права недропользования недропользователем другому лицу, осуществляемая на платной либо бесплатной основе, включая передачу в качестве взноса в уставный капитал создаваемого юри­дического лица, за исключением передачи права недропользования в залог, осуществляется только с разрешения компетентного органа (уполномоченный государственный орган).

2. Разрешение компетентного органа (уполномоченный государс­твенный орган) на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускает­ся установление в контракте (в случаях, когда контракт заключается) общего разрешения недропользователю на передачу права недрополь­зования любому лицу по усмотрению недропользователя».

Без такого разрешения государственного компетентного органа передача невозможна, независимо от того, что записано в контракте и чего бы ни желали лица, намеревающиеся получить право недро­пользования в результате его передачи им. Иначе, согласно п. 5 той же статьи, без государственного разрешения сделка будет считаться недействительной с момента ее заключения.

В п. 9-1 той же ст. 14 данного указа предусмотрена при определен­ных условиях возможность отказа компетентного органа в выдаче разрешения на передачу права недропользования.

Следует отметить, что рассматриваемый указ не обязывает компе­тентный орган во что бы то ни стало или в определенный срок выдать разрешение и произвести переоформление и регистрацию сделки. В случае, если разрешение не выдано, сделка не может быть совершена и завершена на этом этапе (заключена). Таким образом, можно счи­тать, что в законодательстве заложена возможность пассивного, путем законного бездействия, регулирования государственным органом вопроса о том, кому передавать, а кому не передавать право недро­пользования.

Следовательно, без участия государственного органа указанный в вопросе № 3 этап сделки не может считаться завершенным.

Вопрос 4. В случае если подрядная компания, планирующая осу­ществить переуступку своих прав и обстоятельств по СРП, уже на­правила необходимое уведомление полномочному органу и подписала договоры купли-продажи доли в проекте, то согласно условиям СРП и применимому праву вправе ли Правительство Республики Казахстан, являющееся лицензионным органом в соответствии с действующим на момент заключения СРП законодательством и выступая от имени государства как исключительного собственника на недра, фактичес­ки вмешаться в процесс сделки и заявить свое желание приобрести отчуждаемую долю на условиях, равных тем, которые предложены другими покупателями?

Ответ. Ответ на этот вопрос частично охвачен ответом на тре­тий вопрос. Компетентный государственный орган вправе не давать разрешение, воздержаться от его выдачи до тех пор, пока участники консорциума не придут к соглашению с ним о возможном, наиболее оптимальном для всех и в первую очередь для Республики Казахстан, лице (или лицах), которым наиболее целесообразно, с учетом всех об­стоятельств, передать право недропользования и кому компетентный орган готов выдать соответствующее разрешение и затем произвести необходимое переоформление контракта и его регистрацию.

Учитывая национальные интересы, Правительство, опираясь на нормы действующего законодательства, может и активно, и пассив­но фактически вмешаться в процесс сделки и, в частности, заявить и обосновать свое желание приобрести отчуждаемую долю на условиях, равных тем, которые предложены другими покупателями как наибо­лее оптимальный вариант согласования интересов, учитывая, что без разрешения компетентного органа данная сделка не может быть заключена в принципе. Важно найти устраивающий всех участников отношений вариант решения проблемы, учитывающий при этом, если это необходимо по обстоятельствам, высокое правовое и политическое положение государства и его национальные интересы.

Вопрос 5. Укажите конкретные нормы законодательства Респуб­лики Казахстан, которыми должно руководствоваться Правитель­ство Республики Казахстан при вмешательстве в процесс осущест- вления указанной сделки.

Ответ. Они указаны в ответах на вопросы 1-4. К таким нормам могут быть отнесены: пункты 1, 2, 5, 9-1 ст. 14 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года № 2828 (с последующими изменениями); статьи 1090 и 1091 Гражданского кодекса РК; подпункты 1), 3), 4), 10) и п. 1 ст. 18 (Обес­печение экономической безопасности) Закона РК «О национальной безопасности.Республики Казахстан» и др.

При этом важно, чтобы государство (его органы) при формировании правового пространства и в его рамках контрактных отношений дейс­твовало в соответствии с Конституцией РК и иными законодатель­ными актами с учетом национальных и стратегических ориентиров страны.