Страница - 13

Нефть - стратегическое сырье и Закон РК «О национальной безопасности»

Методологическая ущербность позиции моих оппонентов состоит в том, что контракт на недропользование, в частности на нефть, которая является стратегическим ресурсом и устоем макроэкономики респуб­лики, они рассматривают как соглашение вообще, регулируемое толь­ко соответствующими статьями Гражданского кодекса, а положение и роль государства, его уполномоченного органа в этом контракте, оп­ределяют в рамках этих статей и сводят к ним. При таком подходе для них нет различия в предметной ценности объекта соглашения, одно и то же, что недра - нефть и что, например, пара башмаков. В статье пи­сал, что государство как собственник недр и как распорядитель этой собственностью, вступая в контракные отношения на недропользова­ние в качестве одной из этих отношений, оставаясь верным им, вместе с тем несет и реализует задачу и обеспечения государственной «боль­шой целевой политики», суть и требования которой зафиксированы в Законе РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26 июня 1998 г. В законе сказано: «В целях защиты национальных ин­тересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставленных иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием использования объектов экономики Казахстана, нахо­дящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием» (п. 2 ст. 18). Эти требования в обязательном порядке учитываются как при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов республики, так и при «выполнении контрактов и контролю за их исполнением» (п. 3 ст. 18).

Основной наш оппонент - М. Сулейменов - в категорической фор­ме не воспринимает наше утверждение о том, что для Республики Казахстан и для компетентного его органа, выступающего от ее имени в контрактах с иностранными организациями по разработке и осво­ению нефтяных месторождений, имеет ключевое политико-правовое значение именно Закон РК «О национальной безопасности Респуб­лики Казахстан». Он объявляет «совершенно не обоснованными и не имеющими никакого отношения к проблеме ссылки на Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан». Свою пози­цию он обосновывает мотивами, лежащими в другой плоскости, не имеющими отношения к вопросу, тем, что в этом законе «ничего не говорится о возможности необоснованного изменения условий конт­ракта» и о «неправомерном вмешательстве» государства в контракты с участием иностранных организаций (журнал «Юрист», 2004. № 7. С. 26). Тут нелишне напомнить моим оппонентам то место Закона РК «О нефти», где сказано, что гарантии, установленные для подрядчиков в сфере нефти, а они значительные, «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан» в четырех областях, в том числе в области обеспечения национальной безопасности (ч. 2 ст. 57).

Ю. Басин высказался достаточно осторожно относительно роли и места Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахс­тан» в определении политико-правового статуса государства в конт­рактных отношениях, заключенных с иностранными организациями, хотя считает в целом «убедительными» доводы М. Сулейменова (жур­нал «Юрист», 2004. № 8. С. 24-25). Он ограничился лишь указанием на то, что «в статьях С. Зиманова приводятся ссылки на ст. 18 Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахстан», выбрано «обеспечение экономической безопасности», хотя в той же статье в числе актов, угрожающих национальной безопасности, «называются решения и действия, которые препятствуют притоку инвестиций в экономику Казахстана».

Айгуль Кенжебаева, безусловно, талантливый юрист-практик, не­сколько месяцев тому назад участвовала на переговорах «КазМунай­Газа» с иностранными инвесторами в составе группы и на стороне последних. По свидетельству участников, она защищала и обосно­вывала со ссылками на статьи Гражданского кодекса РК позицию зарубежных компаний «не пущать» Казахстан в свои ряды, который пожелал купить выставленную на продажу долю в пакете проекта и быть в консорциуме как один из его участников по освоению круп­ного месторождения нефти «Кашаган». Ее можно было понять, если иметь в виду, что она руководит Алматинским филиалом иностранной юридической фирмы «Саланс», одной из задач которого и является лоббирование интересов зарубежных инвесторов в Казахстане. Она и говорит об этом открыто, что «ее клиентами в основном являются крупные транснациональные компании» и они «мои клиенты соблю­дают казахстанское законодательство». Отвечая, по ее словам, неко­торым высоким чиновникам, обвинившим ее после переговоров, что она дает «неправильные советы клиенту», оправдывала свою позицию тем, что «если закон соблюден, то сделка не может быть против инте­ресов РК» (журнал «Юрист», 2004, № 8. С. 10, 14). Не совсем понятно, почему она назвала свою статью слишком громко: «Конституционная норма о Казахстане как правовом государстве - в опасности!». По мнению автора, это выражается в усилении «влияния государства на все сферы общества и ущемления государством прав интересов граждан и юридических лиц» и что «государственные органы и даже суды решают вопросы, исходя не столько из принципов законности и справедливости, а из так называемых «интересов государства». Этих рассуждений явно недостаточно для публичного объявления о том, что правовое государстве в Казахстане «в опасности».

Поле «больших интересов» и об оценке дополнения к закону

Казахстанская нефтяная отрасль богата контрактами с иностранны­ми компаниями. Вполне закономерно, что в ходе реализации условий этих контрактов возникает немало коллизионных и спорных вопросов, как частных, так и принципиальных, нередко и тупиковых, по кото­рым каждая сторона отстаивает свои позиции, исходя из формальных и неформальных условий заключенного контракта, толкуя их в свою пользу. Ничего в этом нет ни особенного, ни оригинального. Так было не раз и так будет, тем более если за этими разными подходами и не­согласованностью и даже несовместимостью позиций сторон стоят малоскрываемые «большие интересы». Различие позиций в наших статьях - моей и моих оппонентов - это различие «больших интере­сов», сторонниками которых, так или иначе, объективно мы являемся, вернее, которые мы лоббируем. В этой части места нейтралу нет, как бы не напрягались показать свое «безразличие» и свою нейтральность. Однако все это должно происходить в рамках правового пространства и законности - они представляют единственно реальную возможность.

Реальность такова, что государство как одна из сторон контракта и соблюдая его условия, в то же время выступает как носитель и защит­ник национальных интересов, включающих в первую очередь сохра­нение и умножение экономического потенциала республики. В свою очередь иностранные подрядные компании, участвующие в разработ­ке нефтяных месторождений, главной и единственной целью имеют максимальное извлечение прибыли и выгоды из этого контракта. Эти два больших интереса определяют суть, предназначение и формы кон­трактных отношений. Эти «большие интересы» в этом контексте пок­рывают контракты на недропользование, входят в них, но ни в коем случае не сводятся к ним. Ошибка моих оппонентов состоит в том, что они не видят и не различают различий в интересах и определяемых ими в статусах участников контракта и сводят их всецело к сделкам, к их нормам, то есть придерживаются идеи «голого равенства».

Вернемся теперь к дополнению к Закону РК «О недрах и недро­пользовании». Если вычленить главное в содержании дополнения, то речь идет о государстве и контракте, заключенном им на недрополь­зование, о роли и месте государства в этих договорных отношениях и о праве государства самому быть одним из участников недрополь­зования - иметь долю в пакете акций и в составе юридического лица, обладающего правом недропользования.

На первый взгляд, дополнение направлено на регулирование, ка­жется, частного вопроса - на констатацию права государства быть участником, приобретать долю в пакете акций на недропользование в случае отчуждения (продажи) своей доли в проекте одним из участни­ков договорных отношений на недропользование. Причем, включена оговорка о том, что это произойдет «на условиях не хуже условий, чем предложенных другими покупателями», т. е. государство не претен­дует на какие-то льготы, и его действия не наносят ущерба другим участникам-инвесторам. Оно, исходя из своего статуса, заявляет о своем приоритетном праве долевого участия в проекте при решении подобного вопроса. Сам факт, что этот «частный вопрос», на первый взгляд, вполне объяснимый и вытекающий из наличного статуса государства в контрактах на недропользование, заключенных им, как собственником и гарантом интересов республики, все же подвергает­ся регулированию в законе, свидетельствует о наличии разногласий, разных подходов к нему и о стремлении законодателей придать воп­росу большую определенность. В этом плане принятие указанного дополнения к закону оправдано. Между тем события, последовавшие после принятия Сенатом дополнения, еще более актуализировали поднятый в нем вопрос. По сути, обсуждение вышло за рамки сделки на недропользование. Вопрос все больше переходит на плоскость о ме­тодах и формах защиты интересов как государства, так и инвесторов - подрядных иностранных компаний. Оба эти аспекта вопроса важны и актуальны.

В процессе консультации и переговоров между сторонами, осо­бенно со стороны иностранных компаний, между прочими, ставился вопрос о выборе времени республикой и почему именно сейчас ею принимается это дополнение к закону. Я давал этому свое объяснение, которое, мне кажется, служит практическим и теоретическим ответом и на многие другие вопросы, поставленные в связи с возникшей про­блемой. Транзитное, т. е. переходное государство, каковым является Казахстан, имеет свои преимущества и недостатки. Преимущество со­стоит в том, что оно в силу состояния переходности меньше «загруже­но» внутренними и внешними взятыми и выполняемыми обязательс­твами и что модели его бытия и развития обладают большей свободой выбора нового содержания и более восприимчивы к изменениям. Это мы видели и видим за годы независимого развития нашей респуб­лики. Недостатки переходного государства, в частности Республики Казахстан, состоят в том, что в силу той же переходности оно еще не состоялось в своих основных и несущих компонентах государствен­ности, относится в лучшем случае к разряду развивающихся, в ряде случаев зависимых государств. Оно еще слабо перед лицом «левизны» и еще в большей степени в защите выбранных способов выживания и выхода из него на просторы цивилизованного развития. Если к этому добавить то, что страна с неосвоенными богатыми сырьевыми ресур­сами становится не только привлекательной, но и центром собирания и сосредоточения интересов разных групп и сил, в основном внешних, готовых обеспечить в первую очередь свои интересы, само по себе это таит угрозу самому существованию переходного государства и ведет к постепенному его превращению в подопечную, зависимую страну. Ни одна сторона в сделках на недропользование не может воспользо­ваться недостатком и временной слабостью в степени зрелости и бла­гополучия другой стороны - государства, чтобы навязывать ему свою выгодную для себя волю как постоянно действующий фактор. Сов­ременный Казахстан вовсе не свободен от подобного рода складываю­щихся отношений. Такое положение не может сохраниться долго. Оно непременно будет меняться и выравниваться по мере взросления государства и набирания внутренней силы и возможностей, реально обеспечивающих его статусное право и активную, свойственную только ему роль в контрактных отношениях на недропользование. Это диктуется требованиями времени и современным состоянием респуб­лики. Эта моя идея явно не понравилась моим оппонентам. Один из них (М. Сулейменов) вместо анализа, как подобает ученому, с порога оценил мое описание, что это «несколько страшноватая психология, неприемлемая для правового государства», и стал неуместно ирони­зировать, уподобляя нашу мысль с примитивной небылицей, якобы я выдвигаю тезис: «пока я беден, я готов обещать вам все блага, льготы и преимущества на все время контракта, давать любые обещания, но когда я разбогател и сам могу справиться, можете удалиться, вы мне не нужны».

Мне трудно дать оценку суждению моих оппонентов о таких ко­ренных понятиях, как «интересы народа», «интересы государства», «общественное благо», обеспечение и защита которых пронизывают и составляют содержание политики и деятельности Казахстана. Постав­ленный мною вопрос, должно ли государство защищать интересы рес­публики и народа в конкретных отношениях по недропользованию, М. Сулейменов трактует по-своему. Он считает, что это «беспроигрышный популистский лозунг - во благо народа. Таким лозунгом можно оправ­дать любое беззаконие и произвол», и далее: «Теперь опять предлагает­ся поступиться законностью во имя целесообразности... во имя высших интересов Республики и народа». Комментарии тут излишни.

Государство как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственностью должно вести себя так, чтобы эта собственность могла «одновременно служить общественному благу» (пп. 2 и 3 ст. 6 Конституции РК). Из этого логически вытекает и практически обос­новывается вывод о том, что место и роль государства в контракте на недропользование, заключаемом им, раздвоены: оно выступает в нем через свой уполномоченный орган как основной владелец объекта (как заказчик) с конкретной и наличной предметной целью. В этой части оно равноправно. В то же время его вступление в контрактные отношения регламентировано большей задачей, связанной его ответственностью перед законами республики за обеспечение национальных интересов и экономической безопасности республики. Это - естественный статус государства, определяющий его функцию и действия, статус более вы­сокий, чем регламентирующее его единичное, индивидуализирующее позитивное право, заключенное в контракте на недропользование. Попытка рассматривать «членство» государства в договорных от­ношениях в границах сделки, игнорируя его «природный» правовой статус, обусловленный его управленческой, контрольно-распоряди­тельной властью над объектом отношений, не продуктивна и схолас­тична. Функциональная способность государства и эффективность его деятельности в первую очередь оцениваются по тому, насколько оно обеспечивает и защищает национальные интересы, «благо всего народа Казахстана», используя возможности правового пространства.

Мои оппоненты придерживаются, я сказал бы, «крайней и «консер­вативной» позиции, отрицающей реальное место и «естественный» статус государства, сдающего свое «имущество» - недры на долго­срочную аренду. Так, М. Сулейменов бескомпромиссно отрицает и не признает особое положение государства как собственника нефтяных недр, каковыми не являются подрядчики. Он пишет: «Главная идея статьи С. Зиманова заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение... Само участие государства в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве». Это действительно мое мнение. Оно оспаривается моим оппонентом: «никакой особой роли (государства), никакого нарушения принципа равенства участников».

Прискорбно то, что он в оценке роли государства в контрактах прибегает к грубым и непозволительным сравнениям. Так, приведя мое утверждение о том, что «постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях», он пишет, что при этом ему «невольно приходит на ум знаменитая фраза из футуристического романа Оруэл­ла «Скотный двор»: «Все животные равны, но свиньи немножечко рав­нее». Тут комментарии не нужны. Скажу только, что мои оппоненты порою слишком горячи и представляются слишком консервативными во взглядах, что они не могут понять той наличной реальности в жиз­ни и в правовых построениях о том, что признание равенства сторон о контрактных отношениях, что является безусловным, вовсе не зачер­кивает, не снимает различия их интересов, лежащих в мотивации и в основах этих отношений. Они в совокупности с нормативной схемой контракта составляют действующее жизненное их начало.

Нельзя путать понятие «законность» с формами законности

Бывает трудно спорить, когда приходится объяснять элементарные установки и правила, ставшие аксиоматическими как в теории права, так и в практике юриспруденции. В старании обосновать политику иностранных компаний «не пущать» в свои «ряды» Казахстан даже на тех же общих условиях, что существуют для других, мои оппоненты, вернее, адвокатствующие на стороне зарубежных инвесторов юристы вольно или невольно идут на явно путанные рассуждения. М. Су- лейменов пишет: «В статье академика С.З. Зиманова сформулирован и активно пропагандируется очень своеобразный подход к понятию «законность». Это, по его мнению, выражается в том, что я делю за­конность на первичную и вторичную. «Получается, - указывает он, - что одна законность выше другой, и законность контрактную можно просто игнорировать... Законность не может быть первичной или вто­ричной, законность едина».

Здесь разные мыслительные формы свалены в одну кучу. Во-пер­вых, у моего оппонента произошло смешение понятия «законность» с формами законности. Это недопустимо для исследователя. Понятие «законность», как всякое понятие, категория абстрактная, выражает суть определяемого явления в совокупности, его общую закономер­ность. Вместе с тем законность имеет свои различные определенные формы или виды, относящиеся к различным сферам, участкам реаль­ной жизни, регулируемым нормами закона. Их столько, сколько этих законов. В данном случае речь идет о реальном бытие законности: соотношение, роль и место понятия «законность» и ее форм, видов 140

должны рассматриваться и они могут быть осмыслены и правильно поняты в рамках различения субординации понятий «абстрактного» и «конкретного». Во-вторых, приходится объяснять, что мир эмпири­ческих, конкретных форм и видов законности не хаотичен и не есть просто их скопление. Он поддается систематизации и упорядочению по значимости, по месту, по ранжиру так же, как и сами законы. Су­ществует иерархия в построении и в системе законности так же, как в системе законов: конституция, законы, подзаконные акты. Да, полу­чается, что одна законность по уровню и сфере регулирования выше, чем другая, это реальность, которая существует независимо от нашего восприятия и которую нельзя игнорировать.

Я высказывался в статьях и высказываюсь сейчас: обязательства и ответственность государства в сохранении и укреплении ресурсно­энергетической основы экономики, установленные Конституцией и законами республики, не ограничены рамками времени, представляют исходную и фундаментальную правовую и политическую основу его деятельности. Они реализуются в конкретных правовых отношениях, в том числе и в особенности в области сделки на недропользование. Контракты на недропользование, с подробно разработанной «внут­ренней» системой нормативного регулирования отношений субъекта - объекта, не покрывают и не заменяют законность, складывающуюся на факте участия государства в них как носителя правомочий власти в отношениях собственности. Законность, связанная с рамочными условиями индивидуального, единична, вторична по отношению к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью госу­дарства. Это установка конституционно-законодательная, и в ее рам­ках следует рассматривать и сверять с нею возникшие и возникающие наличные правовые отношения, связанные с контрактами на недро­пользование.