Страница - 14

О разграничении публичного права и частного права

В моей статье вопрос о разграничении публичного права и частного права, сферы и ниши их действия в правовом пространстве специаль­но не ставился. Он рассматривался только применительно к структуре правовых отношений, возникающих между государством и его ком­петентным органом, с одной стороны, и иностранными подрядными компаниями, разрабатывающими месторождения нефти - с другой. Я исхожу из того, что в этих отношениях действуют начала и нормы как частного права, так и публичного права, как нормы Гражданского ко­декса, так и нормы государственного права, поскольку в них участвуют и государство, и негосударственные юридические лица, тем более не оправдана абсолютизация одного из них. Мои оппоненты придержива­ются противоположной позиции, ибо так удобнее защищать интересы лоббируемых иностранных инвесторов. М. Сулейменов в контексте обсуждаемой проблемы пишет: «В последние годы мы с профессором Ю. Басиным ведем борьбу за разграничение принципов публичного и частного регулирования». По его мнению, сфера недропользования представляет монополию частного права. И там, где имеются участки действия публичного права, то они покрываются нормами частного права. В подтверждение приводит свое собственное толкование и пишет: «В силу закона о нормативных правовых актах в случае про­тиворечия между законом, относящимся к сфере публичного права (например, закон о лицензировании) и законом, относящимся к сфере частного права (Гражданский кодекс), будет действовать последний». Все это высказывание сведено к тому, чтобы обосновать «законность» позиции иностранных подрядных организаций. Он резюмирует: «Никакие различия между публичным и частным правом не могут оправдать правомерность нарушения законов (частных)». Приходится напомнить еще раз, что Закон РК «О нефти» и Закон РК «О националь­ной безопасности Республики Казахстан», как зафиксировано в них, занимают приоритетное положение в законодательстве, кроме тех законодательств, которые относятся к областям обороноспособности, экологической безопасности и здравоохранения.

Здесь следует сделать некоторое отступление, необходимое для адекватного понимания основ и схемы позиции моих оппонентов. Я знаю, что большинство моих оппонентов придерживаются так назы­ваемых нормативистских взглядов в праве. Он годен для студенческой аудитории с начальными знаниями и для сугубо прикладной юрисп­руденции. Он малопригоден для познавательной и аналитической ра­боты в науке права. Суть этого метода заключается в том, что знание о праве всецело основано на толковании его норм, выражает то, что составляет состояние и бытие этих норм, т. е. ограничено их норма­тивными рамками. Это означает, что при таком подходе жизненный цикл закона (права), что является главным в его предназначении, оста­ется вне поля и интересов познавателя. Это и сказывается в суждениях моих критиков. Абсолютизация ими Гражданского кодекса РК, его от­дельных норм и попытка рассматривать складывающийся и возника­ющий комплекс политико-правовых, экономико-правовых отношений между государством и иностранными инвесторами с позиции этих норм не может дать истинной картины этих отношений. Такой метод ущербен и беден в познавательных целях. В официальных записках и материалах, оглашенных представителями иностранных компаний на переговорах в компетентных казахстанских органах, их тезисы и обоснования во многом совпадают с позицией моих публичных оппо­нентов.

Мои оппоненты также исходят из того, что «право недро­пользования является имущественным правом», а контракты на не­дропользование относятся к вещному праву, а «государство никаких вещных правомочий не имеет на переданное им подрядным орга­низациям имущество». Вообще-то нелогично и неправильно то, что государство, которое является собственником недр и волеизъявление которого лежит в основе контракта на недропользование и утверждае т себя одной из сторон в контрактных отношениях, вопреки им и этим фактам объявляется лишенным имущественных (вещных) правомо­чий в этих отношениях. Это равнозначно тому, что объявлять белое черным, ясное туманным.

Любая сделка, в том числе контракт на недропользование, есть гражданско-правовой акт в том смысле, что в нем сходятся стороны равные и независимые друг от друга, так или иначе преследующие имущественные интересы, а следовательно, отношения между ними вместе с тем являются имущественно-правовыми. Из этого правиль­ного положения порою делается неправомерное и неправильное по сути и форме заключение о том, что возникающие при этом отноше­ния являются исключительно частно-правовыми и регулируются они только нормами Гражданского кодекса республики, в их рамках. При этом игнорируется реальное бытие контрактных отношений, в кото­рых сходятся неравные по статусу и правомочию субъекты, отягощен­ные имманентно разными интересами и правовой индивидуальной характеристикой. Само участие государства с управленческими, контрольно-властными функциями в контракте на недропользование меняет суть и влияет на эти отношения - частное правовое отноше­ние покрывается отношениями публичного права. Различать частное право и публичное (государственное) право можно, но их противопос­тавление совершенно неприемлемо, если в сделке в качестве одной из ее сторон-субъектов участвует государство. При этом именно в силу факта участия государства возникающие отношения в большей час­ти являются государственными, иначе говоря, публично-правовыми. Практически ущербно, а теоретически неверно мнение о том, что иму­щественные отношения являются исключительным объектом частно­го права, в котором нет места для публичного права даже тогда, когда в них участвуют государство и его уполномоченные органы.

Вместо выводов

Государство в контрактах на недропользование, заключенных с иностранными инвесторами, независимо от того, владеет ли оно само или не владеет долей в пакете проекта (акций), выступает как в роли участника этих контрактов, так и в особой, свойственной только ему, роли носителя управленческой функции и гаранта законности в конт­рактных отношениях. На этом основан постулат о том, что не договор находится над государством, а, наоборот, государство является доми­нантой, «повелителем» в конкретных отношениях на недропользо­вание. «Вмешательство» государства в них осуществляется в рамках законности, определяемой как конкретными условиями контракта, так и законным статусом самого государства.

Равенство сторон в контракте на недропользование, как и в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непри­знания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само учас­тие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо от того, национальная она или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях.

Само по себе то, что объектом контрактных отношений является нефть, являющаяся стратегическим сырьем и основным составля­ющим макроэкономики республики, предопределяет место и роль, обязательства и ответственность государства в этих контрактах на недропользование. О мотивах политики иностранных подрядных компаний, объединившихся в консорциум, «не пущать» Республику Казахстан в его компанию, нетрудно догадаться...

Моя мысль и логика суждений вокруг обсуждаемого вопроса сво­дятся к следующей наглядной схеме. Допустим, что сделка на недро­пользование заключена между государством (его уполномоченным ор­ганом) и иностранными компаниями (их консорциумом, генеральным подрядчиком). Может ли государство - собственник объекта - быть обладателем части в пакете проекта наравне с другими подрядными иностранными компаниями? Этот вопрос предполагается и считает­ся аксиоматическим, и нет запрета в осуществлении инвестиции из средств государственного бюджета ни в Законе РК «Об инвестициях», ни в Законе РК «Об иностранных инвестициях». Предположим те­перь, что пакет акций на недропользование полностью находится в

руках подрядных иностранных компаний. Может ли государство как собственник недр и как заказчик вмешаться в ряды этих подрядных компаний, растолкать и потеснить их, чтобы создать, таким образом, свободное место в пакете акций, чтобы его занять самому? Нет, не может, это уже незаконное вмешательство, является нарушением ста­бильности закона и законности. Другой случай: одна из подрядных иностранных компаний по своей воле, в силу каких-то обстоятельств, выходит из консорциума и объявляет о продаже своей доли в проекте. Согласно условиям контракта другие участники контракта обладают приоритетным правом в приобретении этой доли. Они согласны на это и заключают соответствующие соглашения об этом. Тут «вмешива­ется» в эти отношения государство и заявляет о желании приобрести эту освободившуюся долю в проекте. Компании, объединившиеся в консорциум, не хотят этого и противятся этому самым серьезным образом, приводя ряд косвенных юридических аргументов и общеэко­номических и политических соображений, даже угрожая, если вопрос решится не в их пользу, передать дело в международные судебные организации. При этом их аргументами являются: контракт не предус­матривает приобретение государством акций - доли в проекте; в кон­тракте предусмотрено приоритетное право участвующих подрядных компаний приобретать долю акций в проекте своего выбывающего партнера.

Все это не оспаривается никем. Но нельзя смешивать отношения внутри подрядных компаний с отношениями между государством и подрядными организациями. В данном случае возникли отношения между государством и подрядными компаниями, прямо не предус­мотренные в статьях контракта на недропользование, которые, однако, лежат на правовом поле отношений между ними, ибо они предусмот­рены в законах, имеющих приоритеты по отношению к правовым нор­мам «внутреннего» применения. Таким образом, право государства приобрести долю в проекте, выставленную на продажу, не только пра­вомерно, но и является безусловным, бесконфликтным с точки зрения законности.

ЕЩЕ РАЗ ОБ ИНВЕСТОРАХ И КОНТРАКТАХ

Мои статьи: «Контракт на недропользование» («Юридическая газета», 2004. 26 мая.) и «Инвесторы и контракты» («Казахстанская правда», 2004. 28 мая.) и вопросы, поднятые в них в связи с нефтяными

операциями в республике, вызвали неподдельный интерес и ответную реакцию как среди представителей иностранных подрядных компа­ний, так и среди казахстанских ученых-юристов и адвокатствующих контор. Один из видных журналов страны «Юрист» открыл дискус­сию вокруг указанных статей и опубликовал ряд статей, заметок с участием видных профессоров-юристов - М.К. Сулейменова, Ю.Г. Ба­сина и других (№№ 7, 8, 10 и 11, 2004 г.). Данная статья является про­должением обмена мнениями и вместе с тем ответом на критические замечания моих оппонентов.

Нефть - стратегическое сырье и главнейшее богатство республики. Современное состояние и будущее Казахстана, находящегося на пе­реходном этапе с множеством проблем внутреннего и внешнего обес­печения, во многом связаны с разработкой нефтяных месторождений, особенно на Каспийском шельфе. В их освоении значительна и даже масштабна роль иностранных инвесторов и подрядных компаний. Государство Казахстан нуждается в иностранной инвестиции и заин­тересовано в создании необходимого и надлежащего законодательного, политического и разрешительного климата для иностранных инвес­торов. Однако при этом обязательства государства не могут быть односторонними. Оно обязано на законных основаниях защищать национальные интересы страны, без ущерба интересам иностранных подрядчиков. Обеспечение баланса интересов сторон в контрактах и следование моральному принципу справедливости в распределении продукции нефтедобычи с учетом и в контексте особого статуса госу­дарства как верховного собственника недр и арендодателя, представ­ляют актуальные вопросы в контрактных отношениях.

Начало и предмет дискуссии

Будучи сопредседателем оргкомитета по подготовке и проведению международной научно-практической конференции «Законодательное регулирование и государственная регламентация нефтяных операций на казахском секторе Каспийского моря», проходившей в Алматы 23 - 24 августа 2003 года под эгидой Казахского академического уни­верситета, участвуя в обобщении материалов конференции, мне при­ходилось поддерживать идею об актуальности и о перспективности исследования проблем, связанных со статусом и местом государства в сферах отношений смешанных предприятий (СП) и международных предприятий (МП) в нефтяной отрасли. Такая постановка в последние годы приобретала как теоретическое, так и все больше практическое значение. И в то же время проблема эта была ответственная и тонкая в контексте определения выбора пределов «вмешательства» государс­тва в дела инвесторов вообще, иностранных подрядных компаний в особенности. При этом было архиважно и следовало думать о разум­ном обеспечении законных и материальных интересов и государства, и инвесторов в соответствии с заключенными контрактами. Проблема эта скоро приобрела конкретно-предметную форму и вышла из облас­ти общих рассуждений и постановок. Как сообщила печать, одна из подрядных иностранных компаний, участвовавшая в разработке од­ного крупного нефтяного месторождения нефти на прикаспийском шельфе, объявила о продаже своей доли в пакете проекта. По закону она могла продать любому субъекту, но согласно условиям контракта на это требовалось согласие других участников консорциума, состо­ящего в данном случае из одних иностранных подрядных компаний, а также одобрение (санкции) государства-собственника. Государство Казахстан само решило приобрести - купить эту долю в пакете про­екта, выставленную на свободную продажу. Возникла ситуация, при которой государство Казахстан могло стать участником в разработ­ке указанного нефтяного месторождения наряду с иностранными подрядными компаниями, в том числе и там, где последние до этого времени были монопольными собственниками. В затянувшихся пере­говорных процессах по этому вопросу консорциум, голосами иност­ранных подрядных компаний, придерживался линии и политики «не пущать» государство Казахстан в свои ряды и чтобы оно не было од­ним из участников разработки месторождения.

Проблема эта получила дальнейшее осложнение в связи с приняти­ем Верхней палатой Парламента - Сенатом в начале апреля 2004 года дополнения к статье 71 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании», устанавливающее приоритетное пра­во государства приобретать долю в пакете проекта на недропользова­ние. Статьи мои «Контракт на недропользование», «Инвесторы и кон­тракты», ставшие дискуссионными, были посвящены рассмотрению прикладных и связанных с ними теоретических вопросов государс­твенно-правовой сферы освоения нефтяных месторождений. В них проводилась идея об «естественности» и правомерности притязания государства как верховного собственника недр, «арендодателя» и «за­казчика» быть участником разработки нефтяного месторождения на своей территории, наряду с другими подрядными организациями, в том числе и иностранными.

Два подхода - два разных мнения

К дискуссии в открытой печати предшествовали дипломатические и иные шаги представителей государств, организациями которых яв­лялись иностранные подрядные компании, а также адвокатствующих их контор. В них утверждалось о том, что заявка Казахстана иметь долю в пакете проекта по освоению месторождения нефти, которыми прежде монопольно владели иностранные компании, по их мнению, «нанесет ущерб инвестиционному климату в республике и доверию инвесторов Казахстана в привлечении иностранных инвестиций», «увеличит степень риска основных нефтедобывающих компаний в государстве», это якобы - «вмешательство государства» вопреки законам рыночной экономики. Такой реакции можно было ожидать. Явление было новое. Оно, разумеется затрагивало в той или иной мере интересы инвесторов и нарушало сложившуюся схему, вернее - стихию, внутриконтрактных отношений, в которых доминировали иностранные инвесторы. В то же время такая постановка была естес­твенной и закономерной. Она с необходимостью выдвигалась самим ходом развития инвестиционно-контрактных отношений в области недропользования и уровнем прогресса государства Казахстан, до­стигнутым им в экономической и финансовой сферах к данному пе­риоду. В этой постановке прежде всего речь идет о движении по пути к обеспечению баланса и сбалансированности интересов как инвесто­ров, так и государства, являвшегося верховным собственником недр и арендодателем. При этом законность и исполнение условий контракта в измерениях разумного понимания остаются незыблемыми.

Мои идеи и основные вопросы, на которые я хотел ответить и по ко­торым изложил свое видение, сводились к следующему: а) государство Казахстан, заключая контракт на недропользование с инвесторами, будучи равным партнером с последними в контрактных отношениях и неся ответственность за выполнение их условий и стабильность, в то же время оно реализует свою конституционную и функциональную правоспособность как выразитель интересов безопасности населения и государственности. В этом состоит его особое место в контрактных отношениях; б) право государства приобретать часть акций или долю в пакете проекта по разработке нефтяного месторождения следует рас­сматривать в контексте его политико-правового статуса и как первое право, принадлежащее ему среди равных в контрактных отношениях; в) надо различать грани между вмешательством государства в конт­рактные отношения по закону и вмешательством государства вопреки закону и законности. Притязание государства на приобретение доли 148

в пакете проекта, выставленной на продажу, есть его приоритетное право по закону; г) в контрактных отношениях, особенно в нефтяной отрасли, важнейшим постоянно действующим фактором является поэтапное обеспечение баланса и балансированности интересов как государства, так и инвесторов. Преимущественное право государс­тва приобретать долю в пакете проекта на разработку нефтяного месторождения находится в рамках действия указанного фактора; д) в контрактных отношениях между государством и иностранными инвесторами первостепенное значение имеют, наряду с правовыми, и моральные аспекты распределения продукции.

В подходе к указанным вопросам и в расшифровке их содержа­ния в контексте роли и места государства и иностранных подрядных компаний в контрактных отношениях в нефтяной отрасли участники дискуссии существенно разошлись во мнениях. Одна группа во главе с профессором М.К. Сулейменовым выступила против моих основных положений, доказывая якобы неправомерность и необоснованность самой постановки вопроса о приобретении (покупки) государством доли в пакете проекта, находившегося в арендной собственности иностранных подрядных компаний, и отвергала преимущественное право государства в такой сделке перед другими покупателями. Идеи и схема доводов этой группы казахстанских юристов почти совпадали с позициями адвокатствующих контор и лиц, находящихся на службе иностранных подрядных компаний и инвесторов. В поддержку наших позиций в дискуссии своими письменными отзывами, представлен­ными в Национальную Компанию «КазМунайГаз», по их просьбе, выступали известные профессора-юристы В.Н. Уваров, С.Ф. Ударцев, Е.К. Нурпеисов. В данной статье рассматриваются основные доводы и положения моих оппонентов, оправдывающих политику «не пущать» государство Казахстан в ряды сообщества иностранных подрядных компаний, объединенных в консорциум. Поскольку основные идеи этой группы ученых изложены в статье академика М.К. Сулейменова, с которыми выражают согласие остальные его сторонники, наше вни­мание уделено больше его аргументации.

Важно отметить, что это первый случай за последнее десятилетие, когда статьи одного плана, посвященные проблемам государственнос­ти, права и законности в стране, становятся в центре полемики в от­крытой печати и столкновения разных взглядов и позиций в поисках научных и альтернативных ответов на них. Только такой метод явля­ется более продуктивным и необходимым в познавательной и научной сфере в плане содействия развитию республики на его переходном этапе.

Дискуссия показала, что накопилось немало слабо освещенных и без­ответных государственно-правовых проблемных вопросов в сфере госу­дарственно-правового регулирования нефтяных операций, в защите ин­тересов и государства и инвесторов. Она также показала необходимость подтягивания уровня научной мысли в области права до требований, предъявляемых экономическим, социальным и политическим развитием республики. Приходится признавать и говорить об отставании и даже об отсталости некоторых важных отраслей науки права, методов познания, применяемых в ней, о преобладании в них узконормативных воззрений, ограниченно годных для прикладной юриспруденции и почти неэф­фективных для познавательной, аналитической деятельности в области права, столь необходимой и составляющей основу поиска и нахождения более адекватных ответов на возникающие правовые вопросы.

Политико-правовой статус государства в контрактных отношениях на недропользование

Те, которые по сути не хотят или не желают видеть государство в качестве участника разработки нефтяных месторождений наряду с иностранными подрядными компаниями, организовавшимися в международное предприятие (МП), то есть не допускают мысли о возможности реорганизации последнего в смешанное предприятие (СП) с участием Казахстана, выставляют ряд доводов и обоснований, правовых и экономических, среди которых на первом плане стоит ста­тус государства. Суть понимания ими статуса государства сводится к тому, что контракт на нефть - это частно-правовая сделка, а государс­тво самим фактом заключения им контракта на недропользование и в силу этого становится субъектом частно-правовых отношений, сво­бодным от всех обязанностей и ответственности, которые оно несло до заключения контракта. Уважаемый мною профессор М.К. Сулейменов заявляет: «...практически весь мир переходит к признанию того, что государство, вступая в частно-правовые отношения, выступает как обычный субъект частного права, теряющий свои властно-правовые функции и право на судебный иммунитет» (журнал «Юрист», 2004. № 7. С. 25). Это же заблуждение. В законодательных актах, отнесенных к категории приоритетных, в частности «О национальной безопаснос­ти», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «Об экологической безопасности», имеются разделы о полномочиях и функциях Пра­вительства и его компетентных органов по контролю и управлению нефтяными операциями, находящимися в арендной собственности национальных и иностранных подрядных организаций.

В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, име­ющим силу Закона, «О недрах и недропользовании» Правительство «определяет компетентный орган по заключению и исполнению конт­рактов на недропользование» (п. 10 ст. 6). В свою очередь, компетент­ный орган осуществляет в числе других задач «мониторинг и контроль за соблюдением условий контрактов совместно с государственным органом по использованию и охране недр». Он обязан «в ходе своей деятельности по заключению и исполнению контрактов обеспечивать соблюдение интересов Республики Казахстан» (пп. 5 п. 1. и пп. 1 п. 2. ст. 8). Подрядчик, независимо национальный он или иностранный, не только должен следовать условиям контракта, вместе с тем он обязан «проводить нефтяные операции в строгом соответствии с законода­тельством Республики Казахстан, соблюдать требования по охране окружающей природной среды и недр» (п. 3 ст. 41 Указа Президента, имеющего силу Закона, «О нефти»).

Ущербность позиции моих оппонентов состоит в том, что они кон­тракт на нефть, которая является стратегическим ресурсом и устоем макроэкономики республики, рассматривают как соглашение, в самом себе замкнутое, регулируемое только соответствующими статьями Гражданского кодекса, а положение и роль государства, его уполно­моченного органа в этом контракте определяют в рамках этих статей и сводят к ним. При таком подходе для них нет различия в предмет­ной ценности объекта соглашения, одно и то же, что недры - нефть и что, например, пара башмаков. В статье я писал, что государство как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственностью, вступая в контрактные отношения на недропользование в качестве одной из сторон этих отношений, оставаясь верным им, вместе с тем несет и реализует задачу обеспечения государственной «большой це­левой политики», суть и требования которой зафиксированы в ряде законов и в первую очередь в Законе РК «О национальной безопаснос­ти Республики Казахстан» от 26 июня 1998 г. В нем сказано: «В целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставленных иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием использования объектов эко­номики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием» (п. 2 ст. 18). Эти требования в обязательном порядке учитываются как при заключении контрактов по использованию стратегических ресур­сов республики, так и при «выполнении контрактов и контроля за их исполнением» (п. 3 ст. 18).

Основной наш оппонент М. Сулейменов в категорической форме не воспринимает наше утверждение о том, что для государства Ка­захстан и для компетентного его органа, выступающего от его имени в контрактах с иностранными организациями по разработке и осво­ению нефтяных месторождений, имеет ключевое политико-правовое значение именно Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан». Он, наоборот, считает «совершенно не обоснованными и не имеющими никакого отношения к проблеме ссылки на Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан». Ю.Г Басин высказывается осторожно относительно роли и места Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» в определении политико-правового статуса государства в контрактных отношениях, заключенных с иностранными организациями, хотя считает в целом «убедительными» доводы М. Сулейменова (журнал «Юрист», 2004. №8. С. 24-25).

От понимания статуса и места государства Казахстан и о его до­левом участии в контрактных отношениях на разработку нефтяных месторождений зависит многое в ценностной оценке и в осмыслении целевого направления и результатов этих контрактов в контексте «больших интересов» сторон, лежащих в их основе. Это вовсе не означает действие вопреки условиям контракта или предоставление какого-то выдуманного преимущества одной из сторон контракта, в данном случае государству. Наоборот, оно служит интересам соблюде­ния этих условий с заложенными в них исходными началами, которые предопределены «естественной» системностью и состоянием и госу­дарства как владельца недр, так и инвестора, его эксплуатирующего. Собственно на такой основе обеспечивается стабильность контракта.

Реальность такова, что государство, как одна из сторон контракта и соблюдая его условия, в то же время выступает как носитель на­циональных интересов, направленных на сохранение и умножение экономического потенциала республики.

В свою очередь иностранные подрядные компании, участвующие в разработке нефтяных месторождений, главной целью имеют макси­мальное извлечение прибыли и выгоды из этого контракта. Эти два больших интереса, их сбалансированность определяют суть и пред­назначение контрактных отношений. Эти «большие интересы» в этом контексте покрывают контракты на недропользование, входят в них, но ни в коем случае не сводятся к ним. Ошибка моих оппонентов со­стоит в том, что они не видят и не различают различий в интересах, в статусах участников контракта и сводят их всецело к сделкам, к их нормам, то есть придерживаются идеи «равенства голяков». Само по себе то, что объектом контрактных отношений является нефть, явля­ющаяся стратегическим сырьем и основным составляющим макроэко­номики республики, предопределяют место и роль, обязательства и ответственность государства в этих контрактах на недропользование.

Государство Казахстан в контрактах на недропользование, заклю­ченных с иностранными инвесторами, независимо от того, владеет ли оно само или не владеет долей в пакете проекта (акций), выступает как в роли участника этих контрактов, так и в особой, свойственной только ему, роли носителя прав верховного собственника недр, управ­ленческой функции и гаранта законности в контрактных отношениях. На этом основан постулат о том, что не договор находится над госу­дарством, а, наоборот, государство является доминантой в конкретных договорных отношениях на недропользование в пределах законности и признания его законных прав. «Вмешательство» государства в таком понимании осуществляется в интересах обеспечения справедливого баланса интересов сторон в контракте и выполнения нормативно-пра­вовых его условий.

Равенство сторон в контракте на недропользование, как и в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непри­знания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само учас­тие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо она национальная или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях.

Об оценке законодательной инициативы - дополнения к закону

Страсти в полемике разгорелись, особенно в ходе постановки и возможности законодательного закрепления приоритетного права госу­дарства Казахстан на приобретение отчуждаемой доли в пакете проекта на недропользование независимо от того, является ли «продавец» инос­транной подрядной компанией, входящей в юридическое лицо, состоя­щее из одних иностранных инвесторов. Критическую реакцию инвес­торов можно было понять. Вхождение государства, его компетентного органа в подобные контрактные отношения в качестве их полноправ­ного долевого участника, вдобавок к тому, что государство являлось одной из сторон контракта, предоставляло определенное «неудобство» для других негосударственных подрядных организаций. Постоянно и односторонне лоббирующие интересы иностранных компаний лица, в особенности из числа ученых-юристов, окрестили дополнение к закону как «насильственное вмешательство» государства в внутриконтракт- ные отношения, с вытекающими отсюда последствиями.

Дело в том, что в начале апреля текущего года Верхняя палата Парламента - Сенат инсценировал дополнение к статье 71 Указа Пре­зидента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О недрах и недропользовании». Оно гласило: «В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики, в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользование, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участника­ми юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложен­ных другими покупателями». Непосредственной причиной принятия указанного дополнения к закону послужила необходимость снятия одного из основных доводов иностранных подрядных компаний и их адвокатствующих партнеров, который использовался ими для обос­нования политики «не пущать» государство Казахстан в ряды участ­ников разработки важного месторождения нефти. Суть этого довода состояла в том, что-де нет прямого указания в законодательстве рес­публики о таковом ее праве. Это был формальный повод. На самом деле существует и действует институциональная правовая среда, оп­ределяемая законодательством, которая и составляет правовое поле, на котором в принципе возможно и происходит действие контрактных отношений на недропользование. Дополнение к закону ничего нового не устанавливает, выходящего за рамки функционирующего правово­го порядка. Однако с этой реальностью не собирались и не собираются считаться как инвесторы, так и мои оппоненты - юристы местные.

Не было оснований для тревоги у подрядных иностранных компа­ний - инвесторов. Государство в своих действиях, направленных на покупку вынесенной на продажу доли в проекте по цене, объявленной самим продавцом - недропользователем, только реализует свое право быть первым покупателем перед другими покупателями, в том числе подрядными компаниями, входящими в консорциум. Это вытекает из статуса государств как собственника, верховного и потенциального хозяина объекта торга с вытекающими отсюда правовыми и экономи­ческими последствиями. Тем более оговорено, что это его действие не наносит ущерба статусу и положению иностранных инвесторов.

Транснациональным нефтяным компаниям в лице их организаций в республике, а также адвокатствующим казахстанским юристам уда­лось надолго затормозить принятие указанного дополнения к Закону РК «О недрах и недропользовании». Особенно последние проявляли большую активность в «изобретательности» часто надуманных дово­дов и аргументации. Они пытались и старались представить позицию иностранных подрядных компаний вполне обоснованной и «законной», не считаясь, по нашему мнению, с подлинными законами, их логикой и законностью. Они нередко приписывали к дополнению к закону то, чего в нем не было. Так, мои оппоненты выдуманно усмотрели в нем «принудительную акцию», даже «национализацию имущества» инос­транных компаний, расценили как «вмешательство» государства в их дела. По их мнению, вопросы, изложенные в дополнении, а именно о приоритетном праве государства приобретать отчуждаемую часть пакета проекта на недропользование, должны якобы решаться судом, а не Парламентом. М.К. Сулейменов писал: «В рассматриваемом нами случае имеет место принудительное изъятие имущества (акции, на­пример)», ибо это якобы осуществляется «вопреки воле собственника акции», и поэтому нужно «разрешение суда». В качестве основания этой мысли он ссылается на ст. 26 Конституции, где сказано: «никто не может быть лишен своего имущества», хотя это вовсе относится к дополнению. Он идет еще дальше, что, мол, это «принудительное обращение в государственную собственность имущества, находяще­гося в частной собственности граждан и юридических лиц, - это на­ционализация, которая может быть осуществлена только принятием специального закона о национализации имущества».

В последние месяцы, несмотря на противоречивые сообщения печати, наметились определенные сдвиги в сложном переговорном процессе вокруг приобретения Казахстаном доли в пакете проекта нефтяного месторождения Кашаган. В конце сентября 2004 г. министр энергетики и минеральных ресурсов В. Школьник сделал заявление о том, что вопрос вокруг продажи Казахстану британской компанией BG Group своей акции (16,6%) в нефтяном проекте, возможно, будет решен до конца года. А через несколько дней в Сенате Парламента при обсуждении проекта бюджета на 2005 год представитель Министерс­тва финансов, затронув указанные переговоры, сказал, что «оформле­ние сделки - это очень долгая процедура... на это уйдет примерно еще год». В конце октября 2004 года поступили два важных сообщения: первое - в Лондоне была достигнута договоренность по вопросу о при­обретении Казахстаном доли участия в Северо-Каспийском проекте, и второе о том, что Парламент республики принял, в конце концов.

дополнение к Закону РК «О недрах и недропользовании» с незначи­тельной корректировкой первоначального текста (журнал «Юрист», 2004. № 11. С. 33). Есть сведения, что буквально на днях Президент республики подписал это дополнение к закону.

Предстоит пройти еще немало переговорных зигзагов юридичес­кого и экономического плана, возможно, не столь длительных, после принятия указанного дополнения к закону, закрепляющего приори­тетное право республики на приобретение доли в проекте пакета на разработку нефтяного месторождения, в свое время отданного в собственность иностранных подрядных компаний. Многое зависит как от государства, его уполномоченных органов, так и от культуры иностранных подрядных организаций.

Консультации, тем более переговоры, периодически проводимые компетентным органом Правительства с подрядными иностранными компаниями по вопросам, затрагивающим имущественные, финансо­вые и организационные интересы сторон, были и будут всегда трудны­ми. Еще более трудными предстают вопросы, вносящие изменения в устоявшие схемы отношений между государством и инвесторами, тем более если эти стандарты отношений в той или иной степени успели консервироваться в контрактных отношениях на недропользование. Даже тогда, когда притязания одной из сторон контракта кажутся спра­ведливыми в общеправовых и нравственных измерениях и не приносят ущерба другой стороне, они будут решаться шаг за шагом, путем ком­промисса и возможных взаимных уступок участвующих сторон. Такое было до принятия указанного дополнения к Закону РК «О недрах и не­дропользовании» и таковое будет и после его принятия.