Международное право в истории Казахстана и средней Азии — М. А. Сарсембаев

§ 2. ОБЫЧАЙ КАК РЕГУЛЯТОР МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ ГОСУДАРСТВ И ПЛЕМЕН РЕГИОНА

Обычай является древним источником как международного, так и внутригосударственного права. Много рам повторяющиеся действия постепенно превращаются м обязательные правила поведения субъектов права. В отличие от внутригосударственного права в международном праве обычаю как источнику права принадлежит важное место. Если в национальном праве обычай создается из привычных действий граждан, подданных, группы людей, и государства, лишь охраняя обычные правила, придавая им статус обязательности, при этом обычаев не создают, то в международном праве сами государства создают международно-правовые обычаи, регулирующие их отношения между собой. То обстоятельство, что в международном праве не было единого центра, могущего устанавливать единые нормы поведения государств в международном общении, неизбежно приводило к неполноте договорного урегулирования международных отношений, придавало обычаю в международном праве неизмеримо большее значение, нежели обычаю во внутригосударственном праве. Можно утверждать, что договор стал основным источником международного права сравнительно недавно. В течение почти всей истории развития взаимоотношений государств обычаи был одним из важнейших источников международного права. Это утверждение справедливо не только в отношении азиатских стран, в том числе и государств казахско-среднеазиатского региона, но и для европейских государств. И в настоящее время обычай все еще продолжает играть немаловажную роль источника международного права.

Подвергая анализу международные отношения государств региона с точки зрения международного права, следует отметить, что дипломатические, внешнеторговые и другие отношения между ними регулировались в основном с помощью международно-правовых обычаев. В регионе с древнейших времен многократно повторяющиеся действия государств при осуществлении международных связей начали складываться в обычные правила, регулировавшие поведение государств региона в сфере международных отношений, которые приобрели силу международно-правового источника в результате длительного их применения, молчаливого соглашения государств об их соблюдении и принятия на себя обязательства о признании их юридической силы.

Внешнеторговые отношения регулировались нормами обычного права. Эти правила назывались международными торговыми обычаями. Установленные правила исполнялись, постепенно превращаясь в международные торговые обычаи, и порождали взаимные права и обязанности сторон в их торгово-экономических взаимоотношениях. Обычаи могут впоследствии облекаться в договорную форму, могут быть видоизменены, отброшены с помощью договоров заинтересованных в этом договаривающихся сторон.

Так, вначале в отношении товаров, привозившихся в Среднюю Азию из Ирана, Россия руководствовалась туркменским обычаем взимания пача (баджа), т. е. взималась пошлина в 1/40 часть стоимости иностранного товара.

Свидетельством юридической силы международных обычных правил в сфере торговли среднеазиатских ханств с Россией был следующий факт. Когда в мае 1762 г. местные русские власти Оренбурга попытались запретить въезд бухарским купцам в центральные города России для торговли драгоценными камнями, бухарцы сумели добраться до Петербурга и подать жалобу на имя царя, в которой просьба не запрещать им ездить в столицу с драгоценными камнями была обоснована ссылкой на примеры торговли драгоценностями все предшествовавшие годы. Говоря иными словами, петиционеры ссылались на возникновение устойчивой практики одинаковых или аналогичных действий государств, что являлось одним из типичных способов возникновения обычных норм в международном праве. И не удивительно, что их просьба была удовлетворена.

Нарушение международного обычая восстанавливалось не только с помощью жалоб, но и посредством аналогичных ответных действий государств или непосредственным наказанием нарушителя, что было характерным для феодального международного права. В истории Казахстана и Средней Азии было довольно много случаев ответного наказания иностранных послов, что способствовало укреплению и защите обычной нормы о дипломатическом иммунитете послов.

§ 3. ДОГОВОРЫ И ПРАВО ДОГОВОРОВ В ИСТОРИИ КАЗАХСТАНА И СРЕДНЕАЗИАТСКИХ ГОСУДАРСТВ

При всем своем значении Коран и обычай как источники международного права в регионе не могли полностью удовлетворить потребности государств региона в урегулировании всех их отношений с зарубежными государствами.

Россия, Китай, Англия были немусульманскими государствами, и применение к ним в процессе общения норм Корана чаще давало отрицательный результат, усугубляло отношения казахских и среднеазиатских ханств с названными государствами. Применение обычаи во взаимоотношениях сторон не всегда давало положительный эффект, так как в случае его нарушения н нанесения таким образом ущерба какой-либо из сторон, потерпевшая сторона была лишена возможности четко сформулировать обвинение в нарушении контрагентом нормы международного права. В процессе общения государства и племена региона приходили к убеждению, что именно договор, заранее сформулированный и подписанный, является наиболее действенным средством поддержания международных отношений хотя бы в удовлетворительном состоянии. Поэтому неслучайно государствами, иными образованиями региона было заключено не менее 200 договоров, соглашений, союзов и т. д.

Цели договоров государств в истории региона были разнообразными: установление политических отношений; установление торгово-экономических отношений; заключение оборонительного или агрессивного союза; обмен пленными; обозначение границ, пограничных линий; разделение, передача, уступка территории; установление отношений родства и т. д.

Наименование и структура международных договоров в истории Казахстана и Средней Азии

Говоря о договорном праве, мы обязаны рассмотреть наименования и структуру международных договоров в истории региона. Наименования договоров, заключенных казахскими и среднеазиатскими государствами в период с XV в. до 1917 г. были таковы: договор (в узком смысле), соглашение, протокол, обмен письмами, грамотами и: т. д. Значительная часть договоров была заключена в форме обмена письмами и грамотами. Структура каждого такого договора представляла собой совокупность нескольких связанных между собой документов. Примером подобного рода договоров может служить соглашение киргизского рода бугу с Россией о присоединении к ней. Этот договор состоял из следующих, связанных между собой документов: 1) ходатайство племени бугу 1853 г.; 2) письмо МИД России о желании принять представителей данного племени для принесения присяги от 12 января 1854 г.; 3) грамота о желании бугинцев принести присягу на верность России 1854 г.; 4) отношение МИД России от 26 ноября 1854 г. о возможности допущения киргизов «к принятию присяги на верноподданство государю императору»; 5) текст присяги официального представителя (депутата) Каджибека Ширалина на верность России от 17 января 1855 г. Все эти пять официальных документов в своей совокупности и составили единый договор киргизов и России. Такова же структура договоров всех жузов Казахстана с Россией по вопросам политических и торгово-экономических взаимоотношений, ряда договоров Бухары, Хивы и Коканда. Приведенные примеры показывают, что международный договор может не только представлять собой один документ, он может состоять из двух и более связанных между собой документов. Такой вывод согласуется и с международно-правовой практикой всех государств планеты, как в истории, так и на современном этапе, что, в частности, находит своё выражение в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., в ст. I., п. «а» которой утверждается: «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами…, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких, а также независимо от его конкретного наименования».

Структура другой части договоров государств Казахстана и Средней Азии была в традиционном для нашего времени виде — в виде одного согласованного сторонами документа. Такие элементы структуры договора, как преамбула, центральная часть, заключительные положения начинают появляться в договорах государств региона в 70-е годы XIX в. (например, хивинско-российский договор и бухаро-российский договор 1873 г.).

Основания и условия юридической действительности заключенных казахскими и среднеазиатскими государствами международных договоров

Договоры России с казахскими жузами, киргизами, каракалпаками, туркменами об их присоединении к русскому государству, договоры между Бухарским ханством и Индией в XVII в. являлись юридически действительными договорами. Это можно показать на примере договора казахского Младшего жуза и России о присоединении. Содержание дипломатических документов относительно присоединения Казахстана к России убеждает нас в том, что обе стороны соблюдают принципы добровольности и взаимного уважения. «Что же они (казахи. — М. С.) обещают давать ясак (натуральная подать. — М. С.), — читаем мы в материалах Российской Коллегии иностранных дел, — то рассуждается, брать с них то, ежели они что сами добровольно давать станут, а неволею ничего не требовать, хотя б и ничего тех податей платить не похотели». В Инструкции Коллегии иностранных дел А. Тевкелеву предписывается приводить Абулхаир-хана к уплате ясака и даче аманатов (заложников.— М. С.) «добрым способом» и не принуждать его (п. п. 4 и 5 Инструкции).

О том, что договоры между целым рядом туркменских племен и Россией о добровольном присоединении действительно были заключены на основе добровольности, свидетельствует тот факт, что туркмены направляли в Россию в XIX в. посольства и Депутации с просьбой о присоединении к Российскому государству не менее 40 раз. Каракалпаки также неоднократно изъявляли желание присоединиться к России. Говоря иными словами, со стороны более сильного государства — России в решении этого вопроса не было принуждения. Анализ юридических документов, составляющих международные договоры России с Младшим жузом Казахстана, киргизами, каракалпаками, туркменами показывает, что заключение договора было добровольным.

Почему мы считаем вышеупомянутые договоры юридически действительными? Мы их считаем в качестве таковых потому, что в их основе лежала правомерность, в силу которой договор являлся обязательным для выполнения его контрагентами и для уважения другими государствами. По рассматриваемым договорам региоона стороны приобретали подлинные, а не мнимые права и обязанности, на достижение которых и направлялась воля контрагентов по договору, как правило, отсутствовало принуждение при заключении соглашений, что свидетельствовало о действительности этих договоров.

Но в истории региона имелись договоры, которые практически не исполнялись. В частности, между Хивинским ханством и Россией в 1842 г. был заключен договор об установлении политических и экономических отношений. В дальнейшем практика его применения показала, что эффективность этого договора равнялась нулю, так как Хивинское ханство практически не прилагало усилий для реализации предписаний этого договора. Впоследствии, когда русский посол Игнатьев пытался ссылаться на данный договор, хивинские власти уклонились от разговора на эту тему и в довершение ко всему «утеряли» текст договора. Рассматриваемый договор был заключен на добровольной и равноправной основе, принуждения ни с той, ни с другой стороны не было. Формально юридически к договору претензий быть не может. Но фактически он породил мнимые права и обязанности, цели договора так и остались недостигнутыми. Отсюда можно сделать вывод о недействительности этого договора.

Русский посол Игнатьев сетовал, что ханские власти не придерживались принципа расtа sunt servanda (договоры должны соблюдаться) и заключал, что их международно-правовое сознание находилось на низком уровне.

Безусловно то, что договор 1842 г. между Хивой и Россией был юридически недействительным. Такая оценка вполне справедлива с точки зрения тогдашнего европейского и современного международного права.

И вместе с тем, если взглянуть на данный договор с точки зрения мусульманского международного права, то неправомерности, недействительности анализируемого договора не будет. Для уяснения этого вопроса нам необходимо показать трактовку международных договоров мусульманским правом. Нужно подчеркнуть, что понимание исламским международным правом, чьи нормы господствовали в государствах региона Казахстана и  средней Азии, в частности в Хиве, юридической силы международных договоров было несколько своеобразным. В отношении иноверных мусульмане всегда должны были быть в состоянии войны, но мусульманское право допускало заключение мирных договоров с «неверными», если это было выгодно для мусульманского государства. Нормой мусульманского международного нрава являлось то, что любой международный договор, заключенный с иноверным государством, может быть нарушен владетелем мусульманского государства, если он нарушение приносит пользу этому государству.

Подобного рода международный договор не обладал юридической силой даже в том случае, если мусульманское государство заключило его с принесением клятвы, так как клятва в отношении неверного не имеет обязательной силы для мусульмана». Применительно к изучаемому нами региону это можно показать на следующем примере.

Уполномоченные хивинского хана, прибыв в стан русского посольства Бековича-Черкасского, составили мирный договор и клялись на Коране, а князь Черкасский целовал крест, чтобы гарантировать соблюдение условий этого договора. Хан подтвердил клятвой на Коране нерушимость этого договора. Приказав убить Черкасского, хан попрал договор, совершил преступление. Но, исходя из предписаний мусульманского международного права, хивинский хан считал, что его действия находились в соответствии с велениями исламского права.

В свете изложенного становится очевидным, почему хивинские власти, заключив договор в 1841 г. с государством «неверных» — Россией, — в любой выгодный для них момент могли считать для себя необязательным, недействительным данный договор. Говоря иными словами, хивинцы полагали, что в рамках мусульманского международного права их действия в отношении международных договоров с Россией были вполне правомерными.

Бухарско-российский договор 1873 г., хивинско-российский договор 1873 г., установившие протекторат царской России над Бухарой и Хивой, были заключены с применением военной силы царским командованием. Такого рода договоры с точки зрения современного международного права являются недействительными. Но в свете буржуазного международного права, которое господствовало в период заключения этих договоров, они считались вполне правомерными, так как буржуазные юристы-международники считали, что наличие договора, соглашения о протекторате делало объект договоров, т. е. протекторат, вполне правомерным явлением, не беря во внимание того, как, при каких условиях они были заключены, более того, в дооктябрьском международном праве вполне правомерным признавалось, что война, насилие, принуждение были нормальным, законным средством разрешения межгосударственных вопросов.

Письменная и устная форма договора

Издревле в практике международных отношений принято, что основной и наиболее распространенной формой является письменная форма договора. Договоры между Россией и жузами Казахстана были совершены в письменной форме. Абулхаир-хан, например, в послании на имя императрицы Анны Иоанновны от 8 сентября 1730 г. письменно выражал желание Младшего жуза о присоединении к России. Условия (кондиции), на которых Младший жуз желал бы присоединиться к России по пунктам (обещание верно служить России и платить ясак; предоставление Россией гарантий ненападения приграничных российских подданных-башкирцев, калмыков; гарантии защиты казахских земель от любого врага и т. д.) нашли отражение в письме от 2 января 1731 г. Эти пункты почти дословно воспроизведены в грамоте Анны Иоанновны от 19 февраля 1731 г. о желании России взять под свое покровительство земли Младшего жуза. Анализ соглашения Каракалпакии и России о присоединении показывает, что договоры о присоединении были совершены в смешанной, т. е. в устно-письменной форме.

Необходимо подчеркнуть, что форма договора (письменная или устная) во все времена согласно международному праву не влияла и не влияет на ее юридическую силу, на действительность договора.

Международно-правовые средства обеспечения реализации договора

Как всякие международные, договоры казахских и среднеазиатских государств должны были исполняться, а для этого нужны были определенные гарантии, способы обеспечения исполнения заключенных государствами договоров. В феодальном международном праве изучаемого региона они значительно отличались от современных. Рассмотрим их по порядку. Понятие присяги не может быть определено однозначно. Правовой анализ данного института показывает, что он выполнял не одну, а целый ряд функций в процессе заключения казахскими и среднеазиатскими государствами международных договоров. В ряде договоров государств региона с Россией о присоединении, присяга, во-первых, представляла со* бон документ, в котором содержались обязательства договаривавшейся с Россией стороны, вытекающие из факта присоединения; во-вторых, присяга удостоверяла, что присоединявшиеся государства воспринимали факт присоединения серьезно, со всей ответственностью; в-третьих, она была документом, составлявшим наряду с другими документами неотъемлемый компонент единого международного договора; в-четвертых, она служила гарантией, способом реализации договора, соглашения. Здесь необходимо показать присягу как способ исполнения международного договора, довольно действенное средство обеспечения международных договоров в феодальную эпоху в регионе Казахстана и Средней Азии.

Когда был заключен, к примеру, договор о присоединении Младшего жуза к России, встал вопрос о его реализации.

Одной из целей посольства А. Тевкелева было приведение казахов к присяге. «… Киргис-кайсаки в верности своей присяге по всей форме на алкаране учинить, — читаем мы в Инструкции Коллегии иностранных дел А. Тевкелеву, — и оную руками своими подписать». Присяга была одним из способов обеспечения исполнения этого договора. Присяга на верность России, как известно, была подписана.

Здесь вполне закономерен вопрос, почему Россия была очень заинтересована в принесении казахами присяги для обеспечения исполнения заключаемого ими договора, почему она отдавала предпочтение присяге иным формам гарантий договора. «Издревле в степи человек, принявший ложную присягу, — писал член Семипалатинского дореволюционного статистического комитета П. Е. Маковецкий, — подвергался штрафу ценностью в лошадь или верблюда, устранялся на будущее время от присяги и участия в общественных делах и считался опозоренным». Далее он продолжает: «Значение присяги у киргизов (т. е. казахов. — М. С.) громадно… » Если лжеприсяга приносилась казахом на Коране, то он приговаривался к смертной казни. За это и другие религиозные преступления всегда следовало самое жестокое наказание — лишение жизни. Вот почему Россия придавала огромное значение присяге казахов как одному из серьезных способов обеспечения жизненности международного договора.

Эта же причина лежала в основе заключения договоров России с киргизами по поводу их присоединения.

В Киргизии принятие обязательств, вытекающих из международных обычаев и договоров, сопровождалось призывами к богу, аллаху, что должно было придать большой вес, большую гарантию исполнения этих правовых обязательств. Это можно видеть из текста присяги племени бугу: «Я, доверенный от рода богу, обещаюсь и клянусь Всемогущему Богу, что род богу… государю императору… хочет верным, добрым, послушным и верноподданным быть… ».

Присоединение Киргизии к России представляло собой довольно длительный процесс, происходивший в два этапа: вначале была присоединена Северная, а затем и Южная Киргизия. Северо-киргизские племена приняли подданство России в период между 1854—1864 гг.

В процессе заключения договоров, соглашения о присоединении киргизы также присягали на верность России.

Согласно присяге киргизские племена обязывались быть верноподданными и «никуда без высочайшего его императорского величества соизволения и указа в чужестранную службу не вступать; также с неприятелями его императорского величества вредительной откровенности не иметь …, права и преимущества… оборонять, и в том во всем живота своего в потребном случае не щадить …» (из текста присяги племени бугу). Практически аналогичен текст присяги киргизского племени черик от 13 октября 1863 г. Подписи под таким текстом присяги служили довольно стабильной гарантией договоров между киргизами и Россией по поводу присоединения.

Предоставление аманатов как гарантия жизненности договора

Заложники, отправляемые в договаривающиеся государства, также служили в средние века довольно эффективным средством реализации международных договоров. Последним применением в Европе этого способа было взятие в качестве заложников двух английских пэров как залог исполнения Аахенского договора между Францией и Англией в 1748 г. В государствах Казахстана и Средней Азии взятие заложников как мера, призванная гарантировать исполнение международных договоров, использовалась вплоть до конца XIX в.

Так, в середине XIX в. туркмены-текинцы Серахса и Хорасан заключили договор, в результате которого текинцы обязались пропускать и охранять проходившие в Хорасан караваны, а Хорасан предоставил право туркменам выпасать свой скот в районе Мешхеда. В обеспечение этого договора текинцы дали хорасанцам своих заложников.

При заключении договора с Младшим жузом Казахстана по поводу его присоединения к России Коллегия иностранных дел поручила А. Тевкелеву заручиться еще одной гарантией исполнения договора со стороны казахов — просить их предоставить аманатов (заложников) из числа детей или свойственников хана с последующим отправлением их в Уфу (п. 4 Инструкции), но, правда, тут же в п. 5 оговорила, что если Абулхаир к посылке аманатов «будет весьма несклонен», то нужно обойти молчанием этот вопрос. Анализ гарантий данного договора показывает, что русское правительство отдавало большее предпочтение приведению к присяге, нежели предоставлению аманатов. Но в процессе переговоров и заключения договора осложнений по этой части не возникло. Когда посольство А. Тевкелева тронулось в обратный путь, вместе с ним в качестве аманата выехал второй сын Абулхаира Ералы, а также султан Нияз, старшины Садик-бий, мурза Худай-Назар, племянник Букенбай-батыра Мурзагельды, мурза Тю-вельбай Кипчак-Нурды и Байгунчек.

Посланный в качестве аманата султан Ералы, сын Абулхаира, 10 февраля 1734 г. в торжественной обстановке был принят императрицей Анной Иоанновной. Держа речь на приеме, Ералы еще раз подтвердил, что казахский народ удостоился принятия в «вечное подданство» России. Судя по тому, как Россия отнеслась к аманату, можно прийти к выводам о юридическом положении аманата в иностранном государстве: положение аманата в международно-правовом аспекте в известной мере можно сравнить с положением посла. Он был неприкосновенным, как и посол; нарушение неприкосновенности аманата сразу же могло привести к нарушению международного договора. Сходство с послом, как мы видим, заключалось в том, что аманату назначили официальный прием, он также наносил официальный визит главе государства, произносил речи, как это обычно делал посол иностранного государства. В литературе практически не изучено, было ли неприкосновенным имущество аманата, пользовался ли он фискальным иммунитетом. Содержался аманат за счет государства пребывания, потому что именно это государство пожелало иметь у себя аманатов с тем, чтобы гарантировать исполнение международного договора. Необходимо заметить, что правовой статус аманата регулировался в ос-новном международными обычаями.

Не каждое даже из ханского окружения или среды господствующего класса лицо могло быть аманатом. Феодальное международное право очень щепетильно подходило к регулированию этого вопроса, особенно если возникала угроза неисполнения международного соглашения. Договорное право феодальной эпохи в регионе требовало, чтобы основным аманатом в государстве-контрагенте по договору находился ближайший родственник хана; им, как правило, являлся родной сын, но и сын должен быть урожденным от законной жены хана.