Законность и рамки «вмешательства» государства в контракты на недропользование

Кажется, нет оснований для тревоги у подрядных иностранных ком­паний — инвесторов. Государство в своих действиях, направленных на покупку вынесенной на продажу доли в проекте по цене, объявленной самим недропользователем, только реализует свое право. Что касает­ся того, что это его право при равных условиях имеет преимущество перед другими покупателями, в том числе подрядными компаниями, входящими в консорциум, обусловлено статусом государства как собс­твенника — потенциального «хозяина» объекта торга с вытекающими отсюда правовыми и материальными последствиями. К сожалению, не следуют логике отношений и вещей подрядные компании и их ад­вокаты из Казахстанской нефтяной ассоциации, Совета иностранных инвесторов и из числа местных юридических фирм, лоббирующих интересы иностранных инвесторов. Они не только выражают свое неодобрение — это было их личное мнение. Они обращаются в цент­ральные и высшие органы власти республики с настоянием отменить дополнение к статье 71 Закона РК «О недрах и недропользовании», хотя оно по сути не устанавливает новую норму, а только фиксирует

существующий правовой порядок. Основные мотивировки инвесто­ров не основаны на конкретных статьях законов республики, ибо нет в них ограничения, тем более запрета действовать государству, его уполномоченным органам подобным образом. Они говорят, что мол, такая позиция государства «нанесет ущерб инвеституционному кли­мату в государстве и доверию инвесторов к Правительству»; «снизит конкурентное преимущество республики в привлечении иностран­ных инвестиций»; «увеличит степень риска в деятельности основных нефтедобывающих компаний в Казахстане»; является «вмешательс­твом» государства в контрактные отношения на недропользование.

Если взглянуть трезво на эти и другие подобные утверждения ин­весторов и попытаться суммировать их, то нетрудно увидеть, что они направлены по сути на вытеснение государства из сферы заключенных контрактных отношений в области недропользования и нефтедобычи, на наделение его нейтральной ролью или «равной» ролью в них.

Обязательства и ответственность государства в сохранении и ук­реплении ресурсно-энергетической основы экономики, установленные Конституцией и законами республики, не ограничены рамками време­ни, представляются исходной и фундаментальной правовой и поли­тической основой его деятельности. Они реализуются в конкретных правовых отношениях, в том числе и в особенности в области сделки на недропользование. Контракты на недропользование с подробно разработанной «внутренней» системой нормативного регулирования отношений субъекта — объекта не покрывают и не заменяют закон­ность, складывающуюся на факте участия государства в них как но­сителя правомочий власти в отношениях собственности. Законность, связанная с рамочными условиями контракта, вторична по отноше­нию к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью государства. Это установка конституционно-законодательная, и в ее рамках следует рассматривать и сверять с нею возникшие и возни­кающие наличные правовые отношения, связанные с контрактами на недропользование. Для большей убедительности и наглядности рассмотрим теперь проблему с позиции составляющих ее основных частей, последовательное развитие которых и в совокупности опреде­ляют саму эту проблему.

Допустим, что сделка на недропользование заключена между госу­дарством (его уполномоченным органом) и иностранными компаниями (их консорциумом, генеральным подрядчиком). Может ли государс­тво — собственник объекта быть обладателем части в пакете проекта наравне с другими подрядными иностранными компаниями? Этот вопрос предполагается и считается аксиоматическим, и нет запрета в осуществлении инвестиции из средств государственного бюджета в Законе РК «Об инвестициях» и в Законе РК «Об иностранных инвес­тициях». Предположим теперь, что пакет акций на недропользование полностью находится в руках подрядных иностранных компаний. Мо­жет ли государство как собственник недр и как заказчик вмешаться в ряды этих подрядных компаний, растолкать и потеснить их, чтобы со­здать таким образом свободное место в пакете акций, чтобы его занять самому. Нет, не может, это уже незаконное вмешательство, является нарушением стабильности закона и законности. Другой случай: одна из подрядных иностранных компаний по своей воле, в силу каких-то обстоятельств, выходит из консорциума и объявляет о продаже своей доли в проекте. Согласно условиям контракта другие участники кон­тракта обладают приоритетным правом в приобретении этой доли. Они согласны на это и заключают соответствующие соглашения об этом. Тут «вмешивается» в эти отношения государство и заявляет о желании приобрести эту освободившуюся долю в проекте. Ком­пании, объединившиеся в консорциум, не хотят этого и противятся этому самым серьезным образом, приводя ряд косвенных юридичес­ких аргументов и общеэкономических и политических соображений, даже угрожая дело передать, если вопрос решится не по их мнению, в международные судебные организации. При этом их аргументами являются: контракт не предусматривает приобретение государством акций — доли в проекте; в контракте предусмотрено приоритетное право участвующих подрядных компаний приобретать долю акций в проекте своего выбывающего партнера. Все это не оспаривается ни­кем. Но нельзя смешивать отношений внутри подрядных компаний с отношениями между государством и подрядными организациями. Первоначально государство было бедно, не имело средств для участия в пакете долей на недропользование. Теперь у государства-собствен­ника есть такая возможность, и оно может, хочет и вправе реализовать эту возможность на другом этапе и уровне контрактных отношений, не нанося ущерба интересам других участников. В данном случае воз­никли отношения между государством и подрядными компаниями, прямо не предусмотренные в статьях контракта на недропользование, которые, однако, лежат на правовом поле отношений между ними, ибо они предусмотрены в законах, имеющих приоритеты по отношению к правовым нормам «внутреннего» применения. Таким образом, право государства приобрести долю в проекте, выставленную на продажу, не только правомерно, но и является безусловным, бесконфликтным с точки зрения законности.

Государство переходного периода и законность

Государство в контрактах на недропользование, заключенных с иностранными инвесторами, независимо от того, владеет ли оно само или не владеет долей в пакете проекта (акций), выступает как в роли участника этих контрактов, так и в особой, свойственной только ему, роли носителя управленческой функции и гаранта законности в конт­рактных отношениях. На этом основан постулат о том, что не договор находится над государством, а, наоборот, государство является доми­нантой, «повелителем» в конкретных отношениях на недропользова­ние. Вмешательство государства в них осуществляется в рамках за­конности, определяемой как конкретными условиями контракта, так и законным статусом самого государства как особого субъекта в этих отношениях. При этом не наносится ущерб ни стабильности законода­тельства и ни самой законности.

Транзитное, т. е. переходное, государство, к числу которого отно­сится Казахстан, имеет свои преимущества и недостатки. Преиму­щество состоит в том, что оно в силу состояния переходности меньше «загружено» внутренними и внешними взятыми и выполняемыми обязательствами и что модели его бытия и развития обладают боль­шей свободой выбора нового содержания и более восприимчивы к изменениям. Это мы видели и видим за годы независимого развития нашей республики. Недостатки переходного государства, в частности Республики Казахстан, состоят в том, что в силу той же переходности оно еще не состоялось в своих основных и несущих компонентах госу­дарственности, относится в лучшем случае к разряду развивающихся, в ряде случаев зависимых государств. Оно еще слабо перед лицом «ле­визны» и еще в большей степени в защите выбранных способов выжи­вания и выхода из него на просторы цивилизованного развития. Если к этому добавить то, что страна с неосвоенными богатыми сырьевыми ресурсами становится не только привлекательной, но и центром со­бирания и сосредоточения интересов разных групп и сил, в основном внешних, готовых обеспечить в первую очередь свои интересы, само по себе это таит угрозу для самого существования переходного госу­дарства и постепенного его превращения в подопечную, зависимую страну. Ни одна сторона в сделках на недропользование не может вос­пользоваться недостатком и временной слабостью в степени зрелости и благополучия другой стороны — государства, чтобы навязывать ему свою выгодную для себя волю как постоянно действующий фактор. Современный Казахстан вовсе не свободен от подобного рода склады­вающихся отношений. Такое положение не может сохраниться долго.

Оно непременно будет меняться и выравниваться по мере взросления государства и набирания внутренней силы и возможностей, реально обеспечивающих его статусное право и активную, свойственную только ему роль в контрактных отношениях на недропользование. Это диктуется требованиями времени и современным состоянием респуб­лики.

ОТВЕТ МОИМ ОППОНЕНТАМ

(профессору М.К. Сулейменову, Ю.Г. Басину и др.)

На мои статьи, опубликованные под названием «Контракт на не­дропользование» («Юридическая газета». 2004. 26 мая) и «Инвестор и контракты» («Казахстанская правда». 2004. 28 мая), в которых за­трагивались некоторые прикладные и связанные с ними теоретичес­кие проблемы государственно-правовой сферы освоения нефтяных месторождений, появились одна за другой несколько статей. В числе их авторов были и наши ведущие и уважаемые мною коллеги уче­ные-юристы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин (журнал «Юрист». 2004. №№ 7, 8), а также некоторые казахстанские управляющие партнеры иностранных юридических и адвокатских компаний. Многие из них выражают несогласие с основными положениями, поставленными и выдвинутыми в моих статьях, оспаривают их обоснованность.

Важно отметить, что это первый случай за последнее десятилетие, когда статьи одного плана, посвященные проблемам государственнос­ти, права и законности в стране, становятся в центре полемики в от­крытой печати и столкновения разных взглядов и позиций в поисках научных и альтернативных ответов на них. Только такой метод явля­ется более продуктивным и необходимым в познавательной и научной сфере в плане содействия развитию республики на его переходном этапе.

Дискуссия имела несколько аспектов. Она показала, что накопилось немало слабо освещенных и безответных государственно-правовых проблемных вопросов в сфере государственно-правового регулирова­ния нефтяных операций, в защите интересов и государства, и инвесто­ров. Она также показала необходимость подтягивания уровня научной мысли в области права до требований, предъявляемых экономическим, социальным и политическим развитием республики. Приходится признавать и говорить об отставании и даже об отсталости некото­рых важных отраслей науки права, методов познания, применяемых в ней, о преобладании в них узко нормативных воззрений, ограниченно годных для прикладной юриспруденции и почти неэффективных для познавательной, аналитической деятельности в области права, столь необходимой и составляющей основу поиска и нахождения более адекватных ответов на возникающие правовые вопросы.

Начало и суть дискуссии

Поводом для моих статей послужили ведущиеся почти в течение года и особенно активно в последнее время переговоры и обсуждения в Национальной компании «КазМунайГаз» и Министерстве энергети­ки и минеральных ресурсов РК, по их инициативе, с одной стороны, с представителями иностранных подрядных компаний, разрабатыва­ющих крупное месторождение нефти «Кашаган» на казахстанском шельфе Каспийского моря, с другой стороны. Одним из вопросов, по которому обнаружились наибольшие разногласия сторон, был вопрос о желании республики купить долю в пакете проекта одного иност­ранного инвестора, пожелавшего продать свою долю, довольно круп­ную, в разработке месторождения. Он был участником консорциума, состоящего из одних иностранных организаций. Вначале одно ази­атское государство изъявило желание прибрести — купить эту долю, оцененную в более чем миллиард долларов, но не получилось. Наше государство, взвесив свои финансовые возможности, которые были тощими несколько лет тому назад — в момент заключения контракта на месторождение, а теперь несколько пополненные, заявило, что оно купит эту долю и тем самым станет одним из участников консорци­ума. Именно это предложение Казахстана, казалось бы, логичное и правомерное, ибо он собственник и по большому счету хозяин этого месторождения, тем более выступает и как покупатель на «свободном рынке», встретило организованное несогласие и отрицательное отно­шение со стороны иностранных инвесторов, входивших в консорциум. Политика «не пущать» стала преградой. О мотивах не трудно дога­даться. Официальные представители иностранных государств, орга­низациями которых являлись подрядные компании, в обоснование по­зиций последних выдвинули ряд аргументов политико-экономических и правовых — из арсенала традиционных инвестиционных отношений. Таковыми были утверждения о том, что эта заявка Казахстана иметь долю в пакете проекта по освоению месторождения нефти, которыми прежде монопольно владели иностранные компании, по их мнению, «нанесет ущерб инвестиционному климату в республике и доверию инвесторов к Правительству», «снизит конкурентное преимущество Казахстана в привлечении иностранных инвестиций», «увеличит степень риска основных нефтедобывающих компаний в государстве», это якобы — «вмешательство государства» вопреки законам рыночной экономики. На помощь они привлекли юридические силы из Ассо­циации «Казахстан Петролеум», Совета иностранных инвесторов, Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли, а также казахстанских партнеров, ученых-юристов, постоянно лоббирующих их правовые и иные интересы. Некоторые из них выступили на официальных пе­реговорах, происходивших в компетентных органах Правительства, на стороне и в пользу иностранных компаний. Участие именно этой последней группы адвокатствующих местных юристов, знакомых с законодательством республики, усилило как бы изнутри формальную юридическую аргументацию позиции иностранных инвесторов.

Страсти в полемике разгорелись, особенно в ходе постановки и воз­можности законодательного закрепления прав государства Казахстан на приобретение отчуждаемой доли в пакете акций на недропользо­вание. Почти полгода тому назад (в начале апреля) Верхняя палата Парламента — Сенат инсценировал дополнение к статье 71 в виде ее третьей части к Указу Президента Республики Казахстан, имеющему силу Закона, «О недрах и недропользовании». Оно гласило: «В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономи­ки в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользова­ние государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложенных другими покупателями». Непосредс­твенной причиной принятия указанного дополнения к закону послу­жила необходимость снятия одного из основных доводов иностранных подрядных компаний и их адвокатствующих партнеров, который ис­пользовался ими для обоснования «не пущать» государство Казахстан в ряды участников разработки упомянутого важного месторождения нефти. Суть этого довода состояла в том, что-де нет прямого указания в законодательстве республики о таковом ее праве. Это был формаль­ный повод. Дело в том, что существует и действует правовой поря­док, определяемый законодательством, который и составляет право­вое поле, на котором в принципе, возможно, и происходит действие контрактных отношений на недропользование. Дополнение к закону ничего нового не устанавливает, что бы выходило за рамки функцио­нирующего правового порядка.

Не было оснований для тревоги у подрядных иностранных ком­паний-инвесторов. Государство в своих действиях, направленных на покупку вынесенной на продажу доли в проекте по цене, объявленной самим продавцом — недропользователем, только реализует свое право быть первым покупателем перед другими покупателями, в том числе подрядными компаниями, входящими в консорциум. Это вытекает из статуса государства как собственника верховного и потенциального «хозяина» объекта торга с вытекающими отсюда правовыми и эконо­мическими последствиями. Тем более оговорено, что это его действие не наносит ущерба статусу и положению иностранных инвесторов.

Транснациональным нефтяным компаниям в лице их организаций в Казахстане удалось затормозить принятие указанного дополнения к Закону РК «О недрах и недропользовании». Их аргументации про­тив дополнения носили все тот же дипломатический, политический и экономический характер. Они были более сдержанными по стилю реакции на законодательную поправку. Этого нельзя было сказать об их местных партнерах из казахстанских юристов, в том числе и о моих оппонентах. Они пытались и старались представить позицию иностранных подрядных компаний вполне обоснованной и «закон­ной», не считаясь, по нашему мнению, с подлинными законами, их логикой и законностью. Они действовали открыто, пристрастно, нередко приписывая к дополнению к Закону то, чего в нем не было. Так, мои оппоненты выдумали и усмотрели в нем «принудительную акцию», даже «национализацию имущества» иностранных компаний, «вмешательство» государства в их дела. По их мнению, вопросы, из­ложенные в дополнении, а именно о приоритетном праве государства приобретать отчуждаемую часть недропользования, должны якобы решаться судом, а не Парламентом. М. Сулейменов, выделив особо вопрос: «Законно ли принудительное изъятие имущества?» и задав его самому себе, пишет: «В рассматриваемом нами случае имеет место принудительное изъятие имущества (акции, например)», ибо это осу­ществляется «вопреки воле собственника акции», и поэтому нужно «разрешение суда». В качестве обоснования этой мысли он ссылается на ст. 26 Конституции РК, где сказано: «Никто не может быть лишен своего имущества», хотя об этом вовсе не идет речь в дополнении. Он идет еще дальше, что, мол, это «принудительное обращение в го­сударственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц — это национализация, которая может быть осуществлена только принятием специального закона о национализации имущества».