ПРИЛОЖЕНИЯ

М. Сулейменов

Государство и контракты

Между тем последние несколько лет мы с тревогой отмечаем наби­рающий все больший размах откат от принципов рыночной экономи­ки. Все более усиливается необоснованное вмешательство чиновников в хозяйственную деятельность предприятий, ширится число законов, предусматривающих увеличение лицензирования, сертифицирова­ния, согласования и прочих разрешительных процедур. Все это вво­дится под флагом усиления контролирующей и регулирующей роли государства, защиты государственных интересов и интересов народа.

Однако нередко за этим стоят не государственные интересы, а ведомственные корпоративные интересы чиновников, пытающихся получить для себя обоснованные и необоснованные льготы и преиму­щества, возможность что-нибудь разрешать и лицензировать. И эта тенденция, направленная на то, чтобы сузить пределы применения частноправовых отношений, усилить государственное вмешательс­тво, предоставить государству в частноправовых отношениях односто­ронние льготы, преимущества и приоритеты, эта тенденция усилива­ется и расширяется.

Последние годы мы с профессором Ю.Г. Басиным ведем борьбу за разграничение принципов публичного и частного регулирования. Мы провели международную конференцию, посвященную разграни­чению публичного и частного права, поставили вопрос о роли госу­дарства на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, постоянно выступаем по вопросам публичного и частного права в печати.

К большому сожалению, статья С.З. Зиманова вольно или неволь­но стала идеологическим обоснованием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство и односторонне нарушающей принятые на себя обязательства.

Занимает ли государство особое положение в контрактах?

Главная идея статьи заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действуют начала не толь­ко частного, но и публичного права. Само участие государства в конт­ракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве».

Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского пра­ва, не требуется особых усилий. Согласно Гражданскому кодексу Рес­публики Казахстан государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы ГК о юридических лицах. Никакой особой роли и никакого нарушения принципа равенства участников. Такие же положения закреплены в гражданском законодательстве всего мира. Например, в гражданском кодексе Грузии государство прямо названо юридическим лицом.

Однако я чувствую, что сторонников особой роли государства в контрактах эти аргументы не убеждают, так как они считают, что к контрактам с участием государства, в частности к контрактам на недропользование, нормы ГК не применимы или применимы с ого­ворками. Помните: «неравенство в равенстве». Как пишется в статье, «постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношени­ях». Невольно приходит на ум знаменитая фраза из футуристического романа Оруэлла «Скотный двор»: «Все животные равны, но свиньи все же немножечко равнее».

Поэтому я возьму в качестве примера для анализа не гражданское, а международное право, где суверенные функции государства прояв- ляютс я более четко.

Производным от понятия суверенитета является иммнитет госу­дарства от судебного преследования. Много лет в теории междуна­родного права господствовала концепция абсолютного иммунитета: государство ни при каких обстоятельствах не может быть привлечено к ответственности в судах другого государства. Это выражалось в из­вестной формуле «равный над равным не имеет юрисдикции».

Сторонникам особой роли государства в любых отношениях такое положение кажется нормальным и сейчас. Однако во всем остальном мире отношение к иммунитету государства резко поменялось.

Господствующей сталатеория функционального или ограниченного иммунитета. Согласно ей государство всегда пользуется иммунитетом, когда оно действует как суверен, совершает акт властвования. Если же государство заключает контракты с частными лицами, осуществля­ет внешнеторговые операции, занимается какой-либо коммерческой деятельностью, то оно иммунитетом не пользуется. Сейчас во многих государствах приняты законы об иммунитетах иностранных госу­дарств, в соответствии с которыми государство лишается иммуните­та, если оно вступило в частно-правовые отношения (например, «ком­мерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Со­единенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностран­ного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имело прямые последствия для Соединенных Штатов» — § 1605 (а) 2 закона США об иммунитетах иностранных государств 1976 года).

Страны ЕС приняли Европейскую конвенцию об иммунитете го­сударств 16 мая 1972 г. Комиссия международного права ООН в 1991 году приняла проект статей об иммунитетах государств и их собс­твенности.

Даже в тех странах, где еще нет таких законов, суды принимают ре­шения, основанные на теории ограниченного иммунитета (например, решения конституционного суда ФРГ в 1962 и 1963 годах по вопросам иммунитета).

Таким образом, практически весь мир переходит к признанию того, что государство, вступая в частноправовые отношения, выступает как обычный субъект частного права, теряющий свои властно-правовые функции и право на судебный иммунитет. То, что мы придерживаемся иной точки зрения, никого не волнует. При рассмотрении одного кон­кретного дела правительство Китая заявило, что Китай придерживается теории абсолютного иммунитета, поэтому теория ограниченного иммунитета не может быть к нему применена. Однако суд США не принял эти доводы во внимание.

Поэтому в настоящее время сложилась парадоксальная ситуация: Правительство и Национальный банк РК привлекают к гражданско- правовой ответственности по всему миру, а мы в своих судах не можем рассмотреть иск к иностранному государству без его согласия, пото­му что мы, хотя и провозгласили применение теории ограниченного иммунитета, но специального закона об иммунитете иностранных государств до сих пор не приняли.

Особенности предоставления недр в пользование

Однако в статье С.З. Зиманова отстаивается еще и особый характер контрактов на недропользование, исходя при этом из того, что госу­дарство обладает исключительным правом собственности на недра, и это обуславливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.

То, что государство является исключительным собственником недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и должен быть закреплен в законах государства.

В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование — лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недропользователем возникают чисто властно-распо­рядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но даже в этом слу­чае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.

Другим способом является заключение контракта на недро-пользо- вание, и в случае выбора этого способа государство переходит целиком на гражданско-правовые рельсы (само, добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов (прежде всего ра­венства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела — см. ст. 2 ГК) оно не вправе. Тем более это касается случаев, когда государство является участником хозяйственного товарищества или акционерного общества. В таком товариществе государство является обычным учас­тником, собственность такого ТОО или АО, даже если 100% его акций принадлежат государству, уже не государственная, а частная собс­твенность. И здесь действуют уже нормы не государственного или административного права, а корпоративного (гражданского) права.

Казахстан выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система как смешанная могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной. После бурных обсуждений законодатель в 1999 году выбрал контрактную систему. Можно критиковать этот выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов до тех пор, пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.