Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 2

Однако в юридической литературе продолжают господствовать представления о горизонтальном строении права (отрасли права рассматриваются как равнозначные элементы системы), а многоуровневость системы права подвергается критике. В основном, сложилось три варианта классификации отраслей права: 1) В.И. Гойманом предлагается деление в зависимости от принадлежности норм отраслей права к публичному или частному праву [3, с. 216-219]; 2) Т.В. Каша-нина, А.В. Кашанин утверждают, что в основе деления отраслей лежит их принадлежность к материальному или процессуальному праву [10, с. 68-72]; 3) М.Н. Марченко, В.Н. Хропанюк отстаивают отраслевое деление вне зависимости от вышеназванных или каких-либо других критериев [1, с. 324-325; 2, с. 292-294]. Существует еще одна позиция, которая стоит несколько особняком от остальных вследствие того, что ее автор Р.З. Лившиц вообще полагал, что сама конструкция отраслей права оказалась окостенелой, застывшей, не учитывающей динамику правового регулирования и неизбежное появление новых отраслей, вот почему эта конструкция должна уступить место идее отраслей законодательства, идее более подвижной, динамичной [6, с. 118].

Согласно своей концепции Р.З. Лившицем предложено сгруппировать отрасли законодательства по пяти блокам с учетом нацеленности правового регулирования: 1 блок - отрасли, регулирующие экономику (гражданское законодательство, хозяйственное законодательство, законодательство о предпринимательстве, законодательство об инвестициях и другие); 2 блок - отрасли, регулирующие социальное развитие (трудовое законодательство, законодательство о социальном обеспечении, жилищное законодательство и другие); 3 блок - отрасли, регулирующие охрану природы и окружающей среды (сельскохозяйственное законодательство, земельное законодательство, законодательство о недрах и другие); 4 блок - отрасли, регулирующие охрану общественного порядка (законодательство об административных правонарушениях, уголовное законодательство и другие); 5 блок - законодательство о международных отношениях, об обороне и внешней безопасности [6, с. 123-124]. В принципе осознавая, что в системе законодательства еще немало таких блоков можно выделить, мы не считаем целесообразной замену термина «отрасль права» термином «отрасль законодательства», да и по сути это не равнозначные понятия (более подробно этот вопрос будет рассмотрен в следующем разделе).

Деление права на публичное и частное является общепризнанным, разработанное еще древнеримскими юристами, оно до настоящего времени не потеряло своей актуальности. К публичному праву Е.А. Суханов относит конституционное, административное, финансовое, уголовное, экологическое, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право, а также международное публичное право; в систему частного права, как правило, включают следующие отрасли: гражданское, семейное и трудовое право [11, с. 4]. В дополнение к этому В.И. Гойман к сфере публичного права относит такие отрасли, как земельное и международное частное право [3, с. 217-219] (по нашему мнению, земельное право, несмотря на наличие частно-правовых начал, все еще остается в системе публичного права, а международное частное право (не случайно оно и называется - частное) однозначно входит в систему частного права).

Здесь следует иметь в виду, что абсолютных частно-правовых или публично-правовых отраслей права не существует. Каждая отрасль права содержит частно-правовые и публично-правовые нормы (элементы), поэтому в литературе высказываются различные мнения по этому поводу: 1) С.С. Алексеев частное и публичное право понимает не как конкретные отрасли, а скорее как сферы регулирования, при этом выделяя два критерия для разграничения частного и публичного права: а) для публичного права характерны отношения «власти-подчинения», для частного права - отношения юридического равенства субъектов; б) публичное право построено на принципе субординации, частное право - на принципе координации воли и интересов участников отношений [12, с. 25-26]; 2) с позиции А.Г. Диденко основными видами сочетания публично-правовых и частно-правовых элементов являются, во-первых, включение в механизм гражданско-правового регулирования публичных элементов в качестве юридических фактов, предусмотренных гражданско-правовыми нормами, и, во-вторых, включение в гражданское законодательство публичных норм, непосредственно предусматривающих частно-правовые последствия [13, с. 106]; 3) С. В. Скрябиным говорится о взаимопроникновении частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом и публичных начал в отрасли частно-правового блока (например, устанавливающие пределы и границы проявления частной инициативы и ответственность в случае их нарушения и др.) [14, с. 36-37]. Сказанное подтверждает тот факт, что деление на частное и публичное право является условным, но не доказывает невозможность подразделения отраслей права по данному признаку.

С.С. Алексеев указывает, что деление права на частное и публичное не только, и даже не столько классификационное, это деление концептуального порядка, оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей [12, с. 27]. В целом, как подчеркивает М.К. Сулейменов, выдвигаются два основных критерия деления права на частное и публичное: материальный критерий (понимаемый в том смысле, какие именно интересы имеют в виду те или иные нормы, либо основанный на делении прав на имущественные и неимущественные); и формальный критерий (способ регулирования или построения правоотношений) [15, с. 5-6]. Мы придерживаемся формального критерия, так как считаем, что для отнесения отдельной отрасли права к частному или публичному праву определяющим является то, какие нормы в ней преобладают (частно-правовые или публично-правовые); другими словами, главным критерием выступает способ правового регулирования.

Классификация отраслей права позволяет выделить и другие две части права: материальное и процессуальное право. Т.В. Кашанина, А.В. Кашанин к отраслям материального права относят: конституционное, административное, финансовое, гуманитарное, избирательное, банковское, предпринимательское право и др. (всего двадцать три отрасли); к отраслям процессуального права - конституционный процесс, избирательный процесс, бюджетный процесс, дисциплинарный процесс, налогово-процессуальное право и др. (всего одиннадцать отраслей) [10, с. 68-70]. Прежде всего, нужно заметить, что не все выделенные в качестве самостоятельных отраслей права ими являются. Затем, не существует специфических процессуальных форм, в которых могут быть реализованы конституционные, избирательные налоговые права субъектов соответствующих правовых отношений. Да и конституционное право не сопоставимо с остальными отраслями права, оно занимает особое место в системе права в силу того, что предмет конституционного права охватывает практически все комплексы общественных отношений, в отдельности составляющие предмет регулирования различных отраслей права.

Рассмотренные выше подходы к классификации отраслей права следует признать основными, но не единственными. Например, О.М. Олейник предлагает классифицировать отрасли права на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные [16, с. 35]. Но мы считаем, что данное деление никоим образом не может заменить основного деления: оно не просто является производным, оно теоретически бессмысленно, потому что любая отрасль права уже состоялась как отрасль права, и, следовательно, не может быть охарактеризована как развивающаяся (ввиду отсутствия каких-либо аргументов автора в подтверждение своей позиции, приходится строить догадки относительно того, какие же критерии были положены в основу данной классификации, и если можно попытаться самостоятельно предположить, в чем сущность деления отраслей на устоявшиеся и развивающиеся, то довольно затруднительно такие предположения строить, когда речь идет о делении отраслей права на обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные). Соответственно, по нашему мнению, классификация отраслей права может быть произведена следующим образом: фундаментальные, специальные и комплексные отрасли права; наряду с этим, возможна классификация отраслей права в зависимости от их принадлежности частному или публичному праву; материальному или процессуальному праву.

В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное законодательство - комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, учитывая сказанное, Д.В. Нефедов утверждает, что инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права [17, с. 151].

Однако, на наш взгляд, нельзя согласиться с такой постановкой вопроса, необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права). В юридической науке остается главенствующей точка зрения, согласно которой основным и решающим критерием определения самостоятельности той или иной отрасли права выступает предмет правового регулирования. Хотя в последнее время появляются утверждения о том, что метод является главным и определяющим критерием самостоятельности отрасли права, но большинство ученых склоняются к тому, что без единого предмета правового регулирования нет и отрасли права, что особенности отдельной отрасли права обусловлены в первую очередь своеобразием соответствующего вида общественных отношений. Вопрос о предмете правового регулирования неоднократно поднимался в процессе проведения дискуссий: в результате первой дискуссии (1938-1940 г.г.) был сделан вывод о том, что в основе деления права на отрасли лежит материальный критерий (особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования). В результате второй дискуссии было установлено, что наряду с основным критерием - предметом правового регулирования необходимо выделять и дополнительный критерий - метод правового регулирования. Как в этой связи указывает В.И. Гойман, третья дискуссия (проведенная журналом «Советское государство и право» в 1981 г.) подтвердила вывод о предмете и методе правового регулирования как критериях деления права на отрасли [3, с. 216-218].

Предмет правового регулирования понимается в узком и широком смысле. Так, А.Б. Венгеров предлагает выделять: непосредственный предмет правового регулирования - волевое поведение участников общественных отношений, поведение, через которое только и можно осуществлять стимулирование или принуждение; в широком смысле предмет правового регулирования - среда, в которой (и под влиянием особенностей которой) право воздействует на общественные отношения; оно охватывает и регулируемые правом волевые общественные отношения, и иные общественные связи и само правовое регулирование, особенности этих отношений, связей, существенно влияющих на своеобразие средств юридического воздействия, на их комплексы и построение [18, с. 338-339]. Наряду с этим, Р.К. Русинов выделяет сферу правового регулирования, в которую должны входить общественные отношения, отвечающие следующим признакам: 1) это отношения, в которых находят отражение, как индивидуальные интересы членов общества, так и интересы общесоциальные; 2) в этих отношениях реализуются взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то ущемление своих интересов ради удовлетворения интересов другого; 3) отношения эти строятся на основе согласия выполнять определенные правила, признания обязательности этих правил; 4) эти отношения требуют соблюдения правил, обязательность которых подкреплена достаточно действенной силой [19, с. 259-260]. По мнению Р.З. Лившица, в сферу правового регулирования входят три группы общественных отношений: имущественные отношения (товарно-денежные, возмездные); управленческие отношения (отношения по властному управлению обществом); отношения по предотвращению и пресечению нарушений общественного порядка, установление меры вины и меры ответственности за подобные нарушения; при этом все отрасли законодательства в своей области регулируют указанные три группы отношений и нет такой отрасли, которая регулировала только одну из групп, поэтому сфере действия всех отраслей законодательства вместе взятых, совпадает со сферой правового регулирования [6, с. 92-94].

Следовательно, у всех отраслей законодательства - единый предмет (сфера) правового регулирования. В этой конструкции самым слабым звеном является то, что границы между указанными группами общественных отношений являются, на наш взгляд, достаточно зыбкими и непрочными: проявляется это, прежде всего, в том, что имущественные отношения могут одновременно быть и управленческими отношениями (например, отношения государственной собственности) и отношениями «защиты общественного порядка» (как их назвал Р.З. Лившиц), когда речь будет идти о нарушении права государственной собственности на природные ресурсы, например. Поэтому следует признать, что предпринятая в данном случае попытка противопоставить таким образом понятия «предмет отрасли законодательства» и «сфера правового регулирования» не удалась. Однако высказанное Р.З. Лившицем предположение о том, что критерием предмета выступает объективная потребность общества в правовом регулировании общественных отношений [6, с. 119], считаем достаточно интересным, поскольку в нем отражается объективный характер процесса формирования отрасли права.

В основном в общей теории права, как указывает Д.А. Керимов, под предметом правового регулирования понимаются те общественные отношения, которые подвергаются правовому воздействию [20, с. 158]. В.Н. Хропанюк также подчеркивает, что не все отношения могут быть отнесены к отношениям, составляющим предмет правового регулирования, а только обладающие следующими признаками: являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей; допускают по своим свойствам возможность государственно-правового (внешнего) контроля за ними; существует объективная потребность в их урегулировании [3, с. 214-215]. Понимание правоотношений только как урегулированных нормами права отношений не раскрывает, во-первых, сущности устанавливаемых и обеспечиваемых правовыми нормами прав и обязанностей сторон; во-вторых, не выявляет черты и особенности общественных отношений, которые вызывают объективную необходимость их регулирования в особых правовых формах, то есть не отвечает на вопрос, почему данные правоотношения самостоятельны и почему они должны регулироваться нормами именно этой, а не другой отрасли права [21, с. 33].

Помимо традиционного подхода к пониманию предмета правового регулирования, существует подход, чрезмерно широко трактующий предмет правового регулирования. С точки зрения В.Н. Протасова, предмет отрасли права, испытывающий воздействие ее норм, включает в себя: субъектов отрасли права; юридические факты; участников правоотношений; правовую структуру; правовое поведение; объекты правовой деятельности и объекты интереса (когда последние не совпадают с другими компонентами предмета) [22, с. 36-39]. Данная позиция характеризуется, на наш взгляд, смешением понятий «состав (структура) правоотношения» и «состав предмета правового регулирования», соответственно смешиваются и понятия «правоотношение» и «предмет правового регулирования». Безусловно, предмет правового регулирования составляют общественные отношения, на которые воздействуют нормы права, но этого не достаточно, чтобы признавать их тождественными правовыми категориями. Сложность предмета правового регулирования обусловлена особенностями и многообразием общественных отношений его составляющих. Как верно отмечалось С.С. Алексеевым, характер, вид общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, обусловливают степень интенсивности правового регулирования, то есть широту охвата правовым воздействием, степень обязательности правовых предписаний, формы и методы правового принуждения, степень детализированности предписаний, напряженность правового воздействия на общественные отношения [5, с. 214-215].

В то же время столь нетрадиционное понимание такого понятия как «предмет правового регулирования» представляет особый интерес. Действительно, если предметом правового регулирования являются однородные общественные отношения как некое единое понятие без наличия каких-либо структурных элементов, то почему и откуда эти элементы появляются у правоотношения как урегулированного правом общественного отношения? Получается, что предмет правового регулирования тоже можно рассматривать как сложное образование, состоящее из нескольких элементов, вопрос в том, из каких именно. Считаем достаточно убедительной точку зрения К.К. Лебедева, согласно которой предмет правового регулирования - это не только сами по себе общественные отношения, взятые в их статичном положении, но и деятельность, обусловливающая динамику отношений, другими словами, в предмете правового регулирования отношения и деятельность выступают во взаимосвязи [23, с. 29]. В подтверждение своей позиции К.К. Лебедевым указывается, что соотношение общественных отношений и видов деятельности может быть двояким: в одних случаях предмет отрасли права определяется только по виду регулируемых общественных отношений без учета опосредуемых ими видов социальной деятельности (например, трудовое право), в других - общественные отношения могут подвергаться правовому регулированию лишь постольку, поскольку они порождаются и индивидуализируются осуществлением определенной социальной деятельности, в таких случаях общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, в своей неразрывной взаимосвязи, образуют единый предмет правового регулирования определенной отрасли права (например, гражданское право) [23, с. 34-35].

Итак, предмет правового регулирования составляют однородные общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, объективно требующие своеобразной регламентации при помощи особого (специфического) режима регулирования.

Предметом правового регулирования инвестиционного права выступают инвестиционные отношения, которые, в самом общем виде можно определить как общественные отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Специфика инвестиционных правоотношений заключается в том, что они одновременно могут быть гражданско-правовыми, международными, финансовыми и другими правоотношениями.

Соответственно, если финансовые правоотношения, например, складываются в инвестиционной сфере, то они становятся и инвестиционными правоотношениями одновременно. Вместе с тем, представители финансово-правовой науки в данном случае говорят о существовании особых финансовых отношений, не входящих в предмет регулирования финансового права; что в процессе финансовой деятельности могут возникать финансовые отношения, которые не регулируются финансовым правом. К числу таких отношений А.И. Худяков относит отношения, связанные с использованием государственных денежных фондов, которые, будучи товарно-денежными, не являются ни финансовыми отношениями, ни отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства; поэтому исключение их из предмета финансового права обусловлено вовсе не тем, что некоторые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, финансовым правом не регулируются, а тем, что эти отношения к данной деятельности не имеют никакого отношения, а являются продуктом обычной хозяйственной (как правило, предпринимательской) деятельности [24, с. 57]. Полагаем, что здесь несколько неоправданно мнение о существовании неких финансовых отношений, не регулируемых финансовым правом: если эти правоотношения исключены из сферы регулирования финансового права, то почему они считаются финансовыми правоотношениями, каким образом в данном случае достигается единство предмета правового регулирования финансового права, неясно.

Другой аспект проблемы затронул Р.З. Лившиц, указав на существование тесной связи между предметами различных отраслей, которые частично переплетаются, взаимно пересекаются; причем этот процесс не произвольный, он отражает объективный факт регулирования одних и тех же общественных отношений с разными целями, под разными углами зрения, и, следовательно, разными отраслями [6, с. 119]. Позитивными, на наш взгляд, здесь являются два момента: во-первых, указание на объективный характер взаимосвязи между различными элементами системы права; во-вторых, утверждение о взаимопроникновении норм различной отраслевой принадлежности.

Считаем немаловажным признание того, что в процессе осуществления инвестиционной деятельности могут возникать самые разнообразные по своей природе правоотношения. Это и гражданско-правовые, и административно-правовые, и финансово-правовые и т.п., их объединяет то, что все они складываются по поводу инвестиций, поэтому они будут едиными в рамках комплексной отрасли права. Тот факт, что инвестиционные отношения могут быть дифференцированы в зависимости от их отраслевой принадлежности, не означает, что они не могут быть едиными отношениями. Единство, инвестиционных отношений особого рода и проявляется уже в том, что они могут быть отграничены от других, неинвестиционных отношений. Наряду с этим, инвестиционные отношения, будучи однотипными отношениями, могут быть подразделены на различные виды и подвиды. В частности, среди инвестиционных правоотношений можно выделить - отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан и за рубежом; отношения, связанные с предоставлением займов, кредитов, банковских вкладов; отношения, связанные с инвестициями в сфере недропользования; инвестиционные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг; и т.д. В качестве отдельных и относительно самостоятельных групп инвестиционных правоотношений можно назвать отношения, возникающие в процессе разработки и реализации бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; складывающиеся в процессе реализации бюджетных инвестиций; отношения по бюджетному кредитованию; отношения, связанные с государственным заимствованием и долгом; и т.п.

При этом следует учитывать, что инвестиционная деятельность как процесс состоит из нескольких взаимосвязанных стадий, на каждой из которых складывается определенная группа инвестиционных отношений. Поэтому можно выделить отношения, возникающие на прединвестиционной стадии, собственно инвестиционные отношения (возникающие в процессе вложения инвестиций - направленные на реализацию инвестиционного проекта) и отношения, возникающие на постинвестиционной стадии (отношения, возникающие после окончания или реализации инвестиционного проекта). Разумеется, между этими группами инвестиционных отношений можно найти определенные различия, но всех их объединяет то, что они самым непосредственным образом связаны с инвестициями, все они направлены на осуществление инвестиционной деятельности. Следовательно, инвестиционные отношения представляют собой однотипные общественные отношения, на которые воздействует инвестиционное право.

Предмет правового регулирования выступает решающим критерием самостоятельности той или иной отрасли права, вследствие того, что без специфического предмета, объективно требующего применения особого режима правового регулирования, не может быть отрасли права как самого крупного и цельного правового образования в системе права. Также необходимо учитывать отличительные признаки и характерные черты инвестиций как особой правовой категории, которые предопределяют природу отношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права. В частности, нами выявлены такие особенности инвестиций, как их направленность на создание материальных или духовных благ; осуществление инвестиций с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта; вложение их инвестором от своего имени, и под свой риск; определенная временная ограниченность инвестиций. В последнем случае нужно объяснить, что конечно инвестиции могут быть не ограничены во времени, но в любом случае, стремление к получению прибыли подвигает инвестора к тому, чтобы постоянно манипулировать инвестиционными инструментами, да и объективные и жесткие законы рынка влияют на инвестиционную деятельность, делая ее более мобильной и динамичной. Указанные отличительные особенности предопределяют специфику инвестиционных отношений и обусловливают применение тех или иных средств и способов их регулирования.

В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора общественных отношений. В первую очередь это проявляется в том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате, на смену жестким централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера. В связи с этим, возникают определенные трудности при отделении правовых средств воздействия на общественные отношения от экономических средств. Это приводит к тому, что в юридической литературе появляются утверждения о появлении неких смешанных «экономико-правовых» средств и способов регулирования рыночных отношений. В частности, А.А. Павлушина считает, что существуют экономико-правовые методы регулирования, к которым относятся конкретные нормы налоговой политики (налоговые льготы, налоговый кредит и т.п.), меры кредитной политики, государственные и местные бюджетные дотации, меры ценовой и антиинфляционной политики, государственные заказы и контракты, антимонопольное регулирование, социальная защита и т.д. [25, с. 34].

С точки зрения экономической теории традиционно выделяют административные и экономические методы регулирования, разногласия возникают при определении их сущности. Так, В.М. Соколинский признает административными методами те регулирующие действия, которые связаны с обеспечением правовой инфраструктуры; экономическими - меры косвенного воздействия на экономические процессы (финансовая, денежно-кредитная политика государства, прогнозирование) [26, с. 41]. Е.А. Флейшиц относит к сфере административного регулирования нормотворческую деятельность, государственные заказы, кредиты, субсидии, инвестиции; к экономическому регулирования - бюджет, налоговую систему, процентные ставки, норму банковского резерва, валютную, социальную политику, регулирование доходов населения [27, с. 126]. Не подвергая сомнению достижения экономической науки, отметим, что признанная в ней классификация методов регулирования экономических отношений неприемлема в правовой науке. И, прежде всего, потому, что в ее основу положены экономические критерии, а не правовые.