Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 17

В этой связи М.М. Богуславским высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры) [308, с. 194-195]. По новому инвестиционному закону первая и третья категории споров объединены в одну - инвестиционные споры и для них предусматривается возможность разрешения не только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор - тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах РК. К числу преимуществ третейского разбирательства И.В. Панцхава относит следующие: во-первых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом для сторон [366, с. 465]. Можно добавить, что преимуществами третейского разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо больших расходов для сторон).

Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция 40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.) [367, с. 481-497]. Например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят 7 июля 1993 г., к числу его особенностей следует отнести то, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке; учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в типовом законе, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве [368]. Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража [369].

Одновременно с Законом о международном коммерческом арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу которого входят отношения, регулирующие порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК [370] (28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт - Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных законов подвергаются вполне заслуженной критике. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомствен-ность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения; споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Оценивая принятый перечень ограничений компетенции третейского суда, П.Я. Грешников отмечает, что наибольший практический интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг [371, с. 43]. По мнению М.К. Сулейменова ограничена не только компетенция третейского суда, но и компетенция международного коммерческого арбитража (причем явно необоснованно), поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут [372, с. 118].

Однако, как отмечает С.Ю. Ватаев, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о международном коммерческом арбитраже может быть передан на рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться [373, с. 32]. Из этого следует, что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов, ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов.

Проблема надлежащего правового регулирования деятельности с участием иностранных инвесторов, на наш взгляд, не сводится только к созданию благоприятного режима для иностранных инвестиций и закреплению гарантий их осуществления, но и направлена на обеспечение и защиту общественных (публичных) интересов. Поэтому государство может устанавливать определенные ограничения при осуществлении иностранных инвестиций. Согласно сложившейся международной практики привлечения иностранного капитала, сохранение ограничений и изъятий из национального режима и режима наибольшего благоприятствования при размещении иностранных инвестиций возможно даже в условиях максимально полной либерализации деятельности иностранных инвесторов. Так, в Приложении к Договору между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений определено, что запрещенными для иностранных инвестиций могут быть: ключевые отрасли, связанные с обеспечением национальной безопасности и сохранением суверенитета (военная и некоторые отрасли добывающей промышленности, железнодорожный и авиационный транспорт, речное и морское судоходство, сельское и лесное хозяйство, рыболовство, средства массовой информации, банковское и страховое дело, посредническая деятельность на рынке ценных бумаг); собственность на землю, пользование недрами и другими природными ресурсами, в том числе в морской исключительной зоне; отрасли, в которых существует государственная или с участием государства частная монополия (почта, телеграф, телекоммуникации, производство и снабжение электроэнергией, производство и продажа алкогольных и табачных изделий) [374].

Закон США 1934 г. запретил передачу иностранным лицам в эксплуатацию теле- и радиостанций; с 1920 г. в сферу торгового мореплавания США, а с 1958 г. в сферу воздушных перевозок допускались только резиденты США; по Закону о шахтах 1972 г. исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами; Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками; Закон о федеральных средства связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20 процентов их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем; иностранцы в США не вправе владеть более чем 25 процентов долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах; Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 г. предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями [81, с. 311].

Это вполне распространенная практика в связи с тем, что государство должно стоять на страже интересов национальных (отечественных) инвесторов, и ограждать их от нежелательной иностранной конкуренции в определенных отраслях и сферах экономики. Что касается государств с развитой экономикой, то они стараются защитить отечественных производителей от иностранной конкуренции в стратегически важных для экономики страны отраслях. Если говорить о государствах с неразвитой экономикой, то для них иностранная конкуренция является нежелательной вследствие того, что, например, в отраслях с передовой технологией национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными инвесторами. Наряду с этим, меры ограничительного характера могут применяться тогда, когда существует угроза монополизации отдельных отраслей экономики иностранными инвесторами, что может оказать негативное воздействие на состояние конкурентоспособности в целом. Соответственно, к числу важных направлений в национально-правовом регулировании иностранных инвестиций можно отнести и антимонопольное регулирование.

Вместе с тем, в практике национально-правового регулирования иностранных инвестиций встречаются и такие случаи, когда государства пытаются внедрить экстратерриториальное действие своего внутреннего права в международной инвестиционной сфере. В частности, в США действует Закон Хелмса-Бэртона, подписанный в марте 1996 г., основной целью которого является изоляция Кубы. С помощью этого Закона оказывается давление на частных лиц третьих стран с тем, чтобы они не вкладывали свои инвестиции на Кубе. Законом Хелмса-Бэртона предусмотрено, что физическое или юридическое лицо США может подать иск в Федеральный суд США против любого иностранного лица, которое проводит торговые сделки с собственностью, экспроприированной на Кубе; а также право отказывать в визах любому лицу, которое осуществляет торговые сделки в отношении конфискованной собственности на Кубе [81, с. 315-316]. Конечно, данный Закон подвергся жесточайшей критике как со стороны ученых-юристов большинства зарубежных стран, так и со стороны отдельных государств (страны ЕС, Канада, Мексика и др.). Комиссия ЕС в ноябре 1996 г. приняла специальный акт № 22713/06 о нейтрализации действия Закона США и других идентичных иностранных законов, имеющих экстратерриториальное действие; ЕС предупредил Правительство США, что в Европе будут заморожены активы США и введены идентичные ограничения во въезде, если Закон будет применен к гражданам и компаниям ЕС [81, с. 316-317]. На наш взгляд, положения Закона Хелмса-Бэртона следует расценивать, как попытку вмешаться во внутренние дела другого государства (Кубы) и ограничить право граждан третьих государств на осуществление инвестиций в той стране, которой они пожелают, т.е. право инвестора самостоятельно определять страну-реципиента.

Воздействие трансграничных слияний и приобретений на развитие экономики принимающего государства не всегда является позитивным. Среди основных причин возможного негативного воздействия следует назвать не совпадение коммерческих целей транснациональных компаний и целей развития государств, принимающих инвестиции; в целом передача прав собственности на важные предприятия в руки иностранных инвесторов может рассматриваться как подрыв национального суверенитета, равнозначный реколонизации [269, с. 36]. Определенную обеспокоенность по поводу трансграничных слияний и приобретений испытывают не только развивающиеся страны, но и развитые страны (примерно 90 процентов всех трансграничных слияний и приобретений, включая большинство из 109 мегасделок на сумму более 1 миллиарда долларов США каждая, имели место в развитых странах [269, с. 28]). Например, приобретение японскими инвесторами Рокфеллеровского центра в Нью-Йорке и киностудии в Голливуде вызвало бурное негодование в американской прессе [269, с. 34-35]. Все это свидетельствует о необходимости взвешенного и рационального подхода к привлечению и использованию иностранных инвестиций, требующего всестороннего учета как положительных, так и возможных отрицательных моментов, связанных с инвестированием иностранного капитала.

Однако в связи с принятием нового инвестиционного закона уже не столь актуально изучение международного опыта в регулировании иностранных инвестиций, вследствие чего изъятия ограничительного характера из национального режима в отношении иностранных инвестиций могут применяться только в рамках международных договоров (соглашений), если конечно они в них предусмотрены. Полагаем, что во всех остальных случаях использование ограничительных мер к деятельности национальных инвесторов, вряд ли возможно. Даже если учитывать общую формулировку, содержащуюся в Законе об инвестициях (п. 2 ст. 3), что исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности, законодательными актами могут определяться виды деятельности и (или) территории, в отношении которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается [45]. В принципе это положение теряет всякий смысл в условиях единого и равного режима для национальных и иностранных инвестиций, ведь согласно закону ограничения могут быть определены в отношении и тех и других одновременно, тогда остается неясным: при чем здесь интересы национальной безопасности. Мировой опыт показывает, что предоставление различных льгот и установление определенных ограничений для иностранных инвестиций широко практикуются в странах с развитой экономикой, и для этого вовсе не обязательно наличие специального акта в этой сфере. Поэтому мы считаем, что отмена Закона об иностранных инвестициях не может автоматически привести к уравниванию правовых режимов иностранных и национальных инвестиций в силу объективно существующих различий между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц Республики Казахстан. Изучение опыта зарубежных стран подтверждает, что сохранение различий вполне сочетается с установлением общего национального режима для иностранных инвестиций, и это, прежде всего, в интересах принимающего государства, которое стремится к сохранению экономической и политической независимости, а также к тому, чтобы стимулировать отечественных инвесторов.

Например, российская практика привлечения иностранного капитала подтверждает, что положительные или негативные последствия в экономике страны зависят не столько от величины привлеченного иностранного капитала, сколько от его структуры и концентрации в отдельных отраслях и сферах национальной экономики [344, с. 59-60]. Международный опыт показывает, что главная задача менее развитых стран - по-прежнему заключается в привлечении прямых иностранных инвестиций не просто в больших объемах, а более высокого качества, которое определяется такими аспектами, как тесные связи с национальной экономикой, экспортная ориентация, передовые технологии, повышение квалификации работников и другое побочное воздействие [269, с. 3]. Поэтому представляется важным в настоящее время создание условий для привлечения прямых иностранных инвестиций, а не привлечение краткосрочного (спекулятивного) иностранного капитала, необходимо разработать и реализовать целый комплекс мероприятий, направленных на формирование благоприятного инвестиционного климата в нашей стране. При этом нужно преодолевать ситуацию, когда прямые иностранные инвестиции преимущественно вкладываются только в один сектор экономики (с 1993 г. по 2000 гг. в нефтяной сектор было вложено более 80 процентов кумулятивных прямых иностранных инвестиций [375, с. 16]); следует активизировать работу по привлечению прямых иностранных инвестиций и в другие сектора экономики Казахстана.

В этой связи можно обратиться к практике зарубежных стран в области привлечения иностранных инвестиций. Например, подход, принятый в Малайзии, Сингапуре и Таиланде, предусматривает существенную ориентацию на прямые иностранные инвестиции, интеграцию экономики в производственные сети транснациональных корпораций; другой подход, принятый в Республике Корея и китайской провинции Тайвань, состоит в развитии отечественных предприятий и собственного инновационного потенциала и использования транснациональных компаний главным образом в качестве источника технологии (в основном без интеграции их в экономические структуры); подход, принятый администрацией Гонконга (Китай), заключается в обеспечении инфраструктуры и общего управления, тогда как распределение ресурсов осуществляется в значительной мере с помощью рыночных сил [270, с. 36]. Однако крупнейшим получателем прямых иностранных инвестиций в Азии является Китай, объем притока которых, например, в 1998 г. составил 45 миллиардов долларов США (для сравнения можно отметить, что в России объем привлеченных прямых иностранных инвестиций в 1998 г. составил всего 2 миллиарда долларов США) [270, с. 28,31]. Следовательно, наряду с соблюдением общих правил и стандартов, направленных на создание для иностранных инвестиций режима не менее благоприятного, чем для национальных инвестиций (а возможно и более благоприятного), каждая страна должна выработать свою стратегию привлечения и использования иностранных инвестиций, которая бы максимально полно учитывала бы реальные экономические потребности и возможности (в том числе, уровень экономического и социального развития, имеющиеся и потенциальные ресурсы, степень экономической и политической стабильности, и т.п.).

Подводя итоги, можно сказать, что одним из основных недостатков в регулировании иностранных инвестиций является несовершенное и нестабильное законодательство в этой области (имеется в виду, не только инвестиционное законодательство, но и законодательство о валютном регулировании, налоговое законодательство, таможенное законодательство, банковское законодательство и др.). Конечно, пробелы в регулировании восполняются заключением двусторонних международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций, возможностью определять отдельные положения и условия в инвестиционном договоре, но этого недостаточно.

Правовое регулирование деятельности с участием иностранных инвесторов наряду с предоставлением государственных гарантий и оказанием государственной поддержки иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики, включает в себя валютное регулирование; лицензионное регулирование; налоговое регулирование; таможенное регулирование; антимонопольное регулирование. Государство использует различные меры регулирования (способы и средства воздействия): меры стимулирующего характера (предоставление инвестиционных преференций); меры контролирующего характера (контроль за соблюдением государственных норм, стандартов и правил); а также меры принудительного характера (в случаях нарушения инвесторами норм действующего законодательства).

Сегодня наблюдается изменение роли государства в регулировании рыночных отношений в сторону большего применения мер косвенного (экономического) регулирования, чем мер прямого (административного) регулирования. В условиях становления развития рыночных отношений удельный вес частно-правового регулирования по сравнению с публично-правовым регулированием возрастает. Прежде всего, это проявляется в том, что на смену публично-правовым нормам, определявшим порядок использования объектов государственной собственности, приходят частно-правовые нормы. Вместе с тем, отдельные ученые прогнозируют обратный процесс - увеличение массива частного права. Например, как утверждает Т.В. Кашанина, можно с уверенностью констатировать, что доля публичного права в дальнейшем будет увеличиваться, поскольку общественные связи становятся все более многообразными и тесными, возрастают роль и значение публичного права [52, с. 20]. Довольно трудно с этим согласиться с учетом того, что период «расцвета» публичного права в истории нашего государства уже был. Однако нужно особо заметить, что дальнейшее развитие и расширение частно-правового регулирования в сферах, традиционно считавшихся публично-правовыми, не приведет к тому, что публичное право растворится в частном, необходимо достижение оптимального сочетания частно-правовых и публично-правовых начал в системе законодательства, и соответственно в системе права.

Итак, в результате проведения инвестиционной политики, направленной на уравнивание в правовом положении иностранных и национальных инвесторов и стимулирование отечественных товаропроизводителей, необходимость в специальном законодательстве об иностранных инвестициях отпала. Но это не означает, что не будет правовых основ для привлечения и реализации инвестиционных проектов иностранными инвесторами. С принятием единого инвестиционного закона были заложены основные начала осуществления инвестиционной деятельности независимо от принадлежности инвестора к тому или иному государству, а государственное регулирование иностранных инвестиций всегда останется важным и значимым в деле создания в Республике Казахстан развитой экономики.

3 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИНВЕСТИЦИЙ

3.1 Понятие и сущность инвестиций

Вопросу о понятии инвестиций уделено большое внимание, как в юридической, так и в экономической литературе. Это объясняется достаточно широкой распространенностью данного явления и тем, что инвестиции выступают в двух основных качествах: прежде всего, как экономическая категория, и затем уже - как правовая, потому что правовые отношения возникают из экономических, а не наоборот. Разнообразие же мнений и подходов к определению инвестиций, обусловлено сложностью и многоаспектностью самого понятия и отсутствием четкой правовой регламентации его в действующем законодательстве.

В экономической литературе выработаны различные подходы к определению термина «инвестиции». Так, Д. Кейнс под инвестициями понимает текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода или та часть дохода за данный период, которая не была использована для приобретения [376, с. 117]. Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк выделяют в качестве инвестиций способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода [2, с. 10].

В этих определениях содержится явно выраженное указание на основную цель инвестирования - получение дохода или прибыли. Наряду с этим, их объединяет полное отождествление понятий «инвестиции» и «капиталовложения». Т.С. Хачатуров указывает, что капиталовложения по общепринятой терминологии означают затраты на воспроизводство основных фондов, их увеличение и совершенствование [377, с. 45] (понятие «капиталовложение» в узком смысле); П. Массе предлагает более широкую трактовку капиталовложений - это одновременно и действие и результат этого действия, то есть и решение инвестировать и инвестируемые блага [378, с. 7] (понятие «капиталовложение» в широком смысле). Конечно, в переводе с английского, инвестиции - это капиталовложения, но на основании этого делать вывод о том, что они полностью совпадают по своему содержанию (к сожалению, подобные высказывания имеются и в юридической литературе [379, с. 6]), было бы неверным. Так как не всякие капиталовложения являются инвестициями, и не всегда инвестиции можно считать капиталовложениями в чистом виде.

В экономической литературе встречаются различные представления о том, что такое инвестиции, в том числе и такие, которые чрезмерно сужают это понятие рамками отдельных присущих им качеств и признаков, в связи с чем такие определения нельзя признать полными и исчерпывающими. В частности, И.Т. Балобанов считает, что инвестиции - это применение финансовых ресурсов в форме долгосрочных вложений капитала [380, с. 15]. К. Садвакасов, А. Сагдиев утверждают, что инвестициями являются вложения долгосрочного характера в создание или приобретение внеоборотных активов длительного пользования, а также долгосрочные финансовые вложения в ценные бумаги и уставные капиталы других предприятий, как полагают [381, с. 4]. Мы считаем, что выделение в качестве основного признака долгосрочнос-ти вложений изначально является ошибочным ввиду того, что инвестиции могут быть и краткосрочными. Хотя, конечно, для обеспечения экономического роста предпочтительнее долгосрочные инвестиции. Вместе с тем, в настоящее время в условиях роста инфляции и увеличения издержек производства, долгосрочное инвестирование является малопривлекательным и для отечественных и для иностранных инвесторов, на первый план выходит краткосрочное и среднесрочное инвестирование (в том числе, деятельность, связанная с операциями купли-продажи и посредническими услугами). Это характерно не только для Казахстана. Одна из основных проблем современной мировой экономики - это усиливающаяся тенденция к сокращению сроков инвестирования. Так, исследования, проведенные в США, показали, что акции компаний покупаются в среднем на срок два года, тогда как в шестидесятых годах их покупали на семь лет: большинство акционеров стремится к быстрейшей отдаче от вложенных инвестиций, и управляющие компаний исходят из тех же предпосылок, что значительно снижает эффективность капиталовложений и отрицательно влияет на экономику страны в целом [161, с. 222-223].

Существуют и более общие дефиниции инвестиций. Дж. М. Розенберг полагает, что инвестиции - это использование денег для получения больших денег, для извлечения дохода или достижения прироста капитала либо того и другого [382, с. 173]. М.З. Бор, А.Ю. Денисов относят к инвестициям - помещение капитала, денежных средств в какие-либо предприятия, организации, долгосрочные проекты и т.п. [383, с. 60].

В.Г. Воронин считает, что по своему экономическому содержанию инвестиции или сохраняют свою денежную форму или превращаются в материально-вещественные и другие формы (то есть происходит процесс превращений: ресурсы - затраты - доход) [384, с. 9]. Н.В. Игошиным высказано предложение о рассмотрении инвестиций в широком и узком смысле: в наиболее общей форме инвестиции - это вложения свободных денежных средств в различные формы финансового и материального богатства; в узком смысле инвестиции - затраты денежных средств, направленные на воспроизводство капитала, его поддержание и расширение [385, с. 71]. В принципе, трудно сказать, что здесь настолько существенно отличается подход к пониманию инвестиций в узком смысле и в широком смысле: в обоих случаях речь идет о денежных средствах, хотя очевидно, что в последнем случае имеются в виду инвестиции, осуществляемые в форме капиталовложений.