Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 8

Примерно таким же образом складывается ситуация в отношении природоресурсных отраслей права. Отстаивая самостоятельность земельного, горного, водного и лесного права, ученые предпочитают отрицать наличие в системе права комплексных образований, чем попытаться объяснить комплексную природу указанных отраслей права. Подходы здесь различные: 1) по мнению Н.Б. Мухитдинова, земельное, горное, лесное и водное право - самостоятельные отрасли права [109, с. 27-30]; 2) С.С. Алексеев утверждает, что земельное право представляет собой специальную отрасль права, а горное, лесное и водное - комплексные отрасли права [8, с. 46-47]; 3) А.Т. Жусупов считает, что «так называемые, земельное, горное, водное и лесное право являются институтами гражданского и административного права» [116, с. 191].

На наш взгляд, самой спорной представляется последняя позиция, согласно которой земельное, горное, водное и лесное право не обладают ни единым предметом правового регулирования, ни общим методом правового регулирования. А.Т. Жусуповым приводятся такие аргументы: земля, вода, леса, недра - суть имущество, представляющее ценность для гражданина, юридического лица, государства, по поводу них в гражданском праве возникают имущественные отношения, а в административном праве - управленческие, контрольные и надзорные, то есть властные (императивные) отношения, поэтому нет единого предмета правового регулирования; общего метода правового регулирования нет вследствие того, что неизбежно применяются методы диспозитивного равенства участников правоотношений (гражданско-правовой метод) и власти-подчинения (административно-правовой метод) [116, с. 191-192].

В данном случае А.Т. Жусуповым оспаривается и отраслевая принадлежность кодифицированных актов: указывается, что Земельный кодекс и другие кодексы о природных объектах по их принятии будут комплексными законодательными актами, состоящими из гражданско-правовых и административно-правовых норм [116, с. 190]. Вызывает категорическое несогласие тезис об отсутствии единого предмета регулирования природоресурсных отраслей, также как и метода правового регулирования. Если следовать такому подходу, то можно прийти к абсурдному выводу о том, что в системе права вообще нет других отраслей права кроме гражданского и административного права. В принципе здесь мы имеем дело с несколько трансформированной концепцией деления права на частное и публичное. Однако необходимо четко дистанцироваться, когда речь идет о разграничении частного и публичного права, и когда необходимо провести дифференциацию между отраслями права и другими структурными образованиями. В этой связи мы поддерживаем точку зрения С.С. Алексеева, в соответствии с которой частное и публичное право - это не конкретные отрасли; а скорее сферы регулирования, в одной из которых (публичное право) доминируют начала централизации, власти-подчинения, в другой (частное право) - начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условий своего поведения [8, с. 46].

Предваряя свое отношение касательно первой и второй позиции, нужно сразу же оговориться, что каждая из них имеет под собой рациональное начало. Будучи убежденными сторонниками теории комплексных отраслей, полагаем, что наряду с признанием самостоятельности отдельных природоресурсных отраслей, не следует однозначно опровергать их комплексный характер. Приверженцы самостоятельности земельного, горного, лесного и водного права (в первую очередь, Н.Б. Мухитдинов) считают неправильным выделение в системе права нескольких категорий видов отраслей различного ранга (профилирующих, комплексных специализированных и комплексных интегрированных), потому что это не способствует преодолению трудностей в понимании системы права [109, с. 29]. Мы не считаем, что это аргумент; также нельзя согласиться с утверждением Н.Б. Мухитдинова, что комплексная отрасль есть не что иное, как полуотрасль, то есть такое образование, которое в своем развитии еще не доросло до отрасли права [109, с. 28].

Комплексная отрасль права - это не полуотрасль, как полагают отдельные ученые, это отрасль права, отличающая от основной (профилирующей) отрасли права, но еще более существенным образом она отличается от правового института и подотрасли права. Комплексная отрасль права представляет собой, прежде всего, отрасль права, обладающую единым предметом правового регулирования, тогда как отсутствует специфический отраслевой метод, но имеет место специальный, хотя и не видовой юридический режим. Несомненно, что природоресурсные отрасли обладают единым предметом правового регулирования и особенности его настолько существенны, что требуют применения к себе особого юридического режима, но не обязательно применения специфического отраслевого метода. Учитывая особую значимость природных ресурсов и особенности их правового режима, можно согласиться с тем, что природоресурсные отрасли взаимодействуют между собой как равнозначные элементы единой системы права. Так, например, Н.Б. Мухитдиновым указывается, что горное право представляет собой подсистему среднего уровня (выше - норм и институтов, ниже - системы права), которая опосредствует не отдельное подразделение общественных отношений, а их специфический особый вид - отношения по использованию и охране недр; поэтому неверно отрицание за горным правом качества самостоятельной отрасли права [109, с. 29-30].

Вместе с тем, нельзя забывать о кардинальных изменениях в общественной и политической жизни, которые в свою очередь привели к структурной перестройке всей системы права. В аспекте интересующих нас проблем это проявилось в том, что земельное, горное и другие природоресурсные отрасли права, которые ранее однозначно относились к системе публичного права (ввиду исключительной государственной собственности на природные ресурсы и исключения их из товарооборота), теперь с введением частной собственности на землю и снятием ограничения на участие природных ресурсов в гражданском обороте, представляют собой комплексные (частно-публичные) образования. Примечательно, что к таким же выводам постепенно приходят и представители земельно-правовой науки - например, Ю.Г. Жариков считает, что земельное право - это комплексная отрасль права [117, с. 10-11; 118, с. 21]; А.Х. Хаджиев полагает, что земельное право рыночного периода из сугубо публично-правовой трансформировалось в частно-публичную отрасль [ 119, с. 9] и представляет собой комплексную отрасль права [119, с. 19].

Значимость вопроса о месте предпринимательского (хозяйственного) права или природоресурсных отраслей (земельного, горного, водного, лесного права) в системе права обусловлена необходимостью своевременного разрешения вопроса о внутреннем строении права. Многомерность системы права предполагает существование разнопорядковых и разноуровневых (комплексных) правовых образований. Следовательно, признание особого характера связей между различными структурными элементами системы права, позволяет сделать вывод о разноуровневости (многоуровневости) системы права.

В теоретической литературе С.С. Алексеевым давно подмечено, что в системе права действуют связи четырех уровней: 1) между элементами нормы права; 2) между нормами, объединенными в правовые институты; 3) между институтами соответствующей отрасли права;

4)        между отдельными отраслями права [30, с. 190-191]. Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними.

Не случайно, в числе основных тенденций развития системы права теоретики права, в том числе и В.Д. Перевалов, называют рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических норм; это обусловлено комплексным характером предмета и метода правового регулирования, субъектов и объектов правовых знаний; возникновение комплексных образований зависит и от степени развитости правовой системы, от взаимодействия ее с другими нормативно-регулятивными системами общества [19, с. 321]. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права - общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие отдельные специфические особенности отдельно взятой отрасли права.

Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим, в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.

Институты особенной части, иначе называемые как специальные правовые институты, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг); защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим, в систему инвестиционного права входят институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.).

По мнению В.М. Шумилова, Ю.В. Шумилова особенную часть международного инвестиционного права можно подразделить на институты: 1) международно-правовое регулирование государственных инвестиций; 2) международно-правовое регулирование частных прямых инвестиций; 3) международно-правовое регулирование частных портфельных инвестиций [81, с. 314]. С нашей точки зрения, такое деление носит довольно условный характер, поскольку государственные инвестиции также могут быть прямыми, поэтому достаточно здесь провести четкое разграничение институтов государственных и частных инвестиций. Далее, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов предлагают включить в качестве институтов международного инвестиционного права: межотраслевой институт международно-правового регулирования движения ссудного капитала (который другой своей частью входит в международное финансовое право); институты «международное налоговое право», «международное антимонопольное (конкурентное) право» (общие институты международного инвестиционного и международного административного права); а также комплексные межотраслевые институты - «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» [81, с. 315]. На наш взгляд, данное предположение также нуждается в корректировке: во-первых, институт «международное налоговое право», скорее всего, является институтом международного финансового права, чем международного административного права. Во-вторых, институты «международно-правовое регулирование движения ссудного капитала», «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» - это действительно межотраслевые институты, но в состав международного инвестиционного права они входят частично, образуя при этом такие институты международного инвестиционного права, как «международно-правовое регулирование инвестиций в ссудной форме», «иностранные частные инвестиции» и «международные (иностранные) государственные инвестиции».

Для сравнения можно рассмотреть высказанное К.К. Лебедевым предположение о такой системе предпринимательского и коммерческого права, к общей части которого относятся: понятийный аппарат, используемый в тексте нормативных актов; установочные положения (положения, в которых закрепляются цели и задачи, которые ставятся государством в сфере правового регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности в частности); положения, характеризующие предмет правового регулирования; способы правового воздействия; положения, характеризующие соотношение и взаимодействие источников данной отрасли права; нормативные правовые положения, содержащие общую юридическую характеристику основных конструктивных элементов тех общественных отношений, которые составляют предмет данной отрасли [23, с. 152]. На наш взгляд, основная неточность в представленной позиции заключается в том, что в качестве правового института, составляющего общую часть отрасли права, автор рассматривает «понятийный аппарат» или «установочные положения» и т.п.; причины этого мы видим в буквальном отождествлении таких понятий как, структурные элементы общей части отрасли права (правовые институты) и структурные подразделения (разделы и подразделы) общей части кодифицированного акта.

В отношении строения особенной части предпринимательского и коммерческого права подход уже другой, здесь автор подразделяет подотрасли и правовые институты ее составляющие. В частности, контрактное (договорное) право как подотрасль права, по мнению К.К. Лебедева, состоит из институтов отдельных видов предпринимательских (коммерческих) договоров: поставки, строительного подряда, перевозки грузов, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом, простого товарищества и т.д.; банковское право охватывает такие институты как: институты правового статуса кредитных организаций, правового режима банковских счетов, регулирования пассивных и активных банковских операций, пруденциального регулирования банковской деятельности, правового обеспечения банковской тайны и т.д. [23, с. 149]. Полагаем, что автор настолько увлекся обособлением институтов и подотраслей предпринимательского и коммерческого права, что забыл об их принадлежности другой отрасли права - гражданскому праву. В конечном счете, К.К. Лебедев делает вывод о том, что формирование особенной части предшествует формированию общей части, поэтому формирование институтов особенной части отрасли в какой-либо временной период может быть, в основном завершено, тогда как формирование ее общей части может продолжаться до тех пор, пока она не достигнет вида завершенной подсистемы, что позволит материализовать ее в определенном источнике права [23, с. 148]. Мы же со своей стороны можем предположить, что здесь имеется в виду принятие единого кодифицированного акта - Предпринимательского (Коммерческого) кодекса, иначе как себе представляет автор процесс становления этой отрасли права; вызывает серьезные возражения необходимость принятия такого акта и возможность со временем формирования предпринимательского и коммерческого права как самостоятельной отрасли права (потому что комплексная отрасль права никогда не станет равноценной основным (профилирующим) отраслям права).

Говоря о кодификации можно обратиться к российской практике по систематизации законодательства: за последнее десятилетие резко возрос удельный вес кодексов - их действует два десятка (в том числе Таможенный, Воздушный кодексы, в субъектах федерации есть свои кодексы - Библиотечный, Музейный, Избирательный; ведется подготовка образовательного, социального кодексов и кодекса о государственном регулировании экономики). Считаем правильным мнение Ю.А. Тихомирова, Э.В. Талапиной о том, что следует определить роль кодексов в процессе развития законодательства, момент их подготовки и принятия по мере накопления и обобщения нормативного материала; форма кодекса должна быть адекватна характеру и объему регулируемых им отношений [120, с. 48-49].

С момента обретения независимости Республикой Казахстан непрерывно идет процесс совершенствования законодательства, временами чрезмерно интенсивный, когда нормативные акты отменяются, еще не успев вступить в силу. Наряду с этим, нельзя признать обоснованным отказ законодателя от принятия кодифицированных актов в течение достаточно длительного периода времени, только в последнее время ситуация стала меняться в лучшую сторону (например, кодифицировано налоговое и земельное законодательство - приняты Налоговый кодекс и Земельный кодекс). Поэтому приходится признать, что, так как в основе формирования системы законодательства определяющее значение имеют субъективные факторы, по многим позициям в нашей стране нарушены принципы становления системы законодательства и ее структурных элементов.

В этой связи уместно затронуть проблемные вопросы кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства, которые поднимаются в России, да и в других странах СНГ. В частности, некоторыми российскими учеными обосновывается необходимость принятия единого Предпринимательского кодекса, который, с точки зрения В.В. Лаптева, должен определять основные принципы, нормы и институты предпринимательского права и состоять из десяти разделов: общие положения; субъекты предпринимательских отношений; имущество субъектов предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры и иные обязательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; финансирование предпринимательской деятельности; инновационная деятельность; инвестиционная деятельность; ответственность в предпринимательских отношениях; защита прав и интересов предпринимателей [121, с. 9]. Здесь нужно отметить, что ранее В.В. Лаптев, И.Г. Побирченко, Ю.К. Толстой и др. отстаивали идею принятия Хозяйственного кодекса (точнее - Хозяйственного кодекса СССР) [122, с. 34-35; 123, с. 31; 124, с. 45-48]. Также немаловажно, что многие аргументы «за» и «против» принятия Хозяйственного кодекса тогда, и принятия Предпринимательского кодекса - сегодня, совпадают. Так, основная трудность, как и прежде, заключается в том, чтобы избежать «дублирования» одних и тех же положений в двух кодексах - Гражданском и Предпринимательском. В качестве одного из возможных путей решения этой проблемы предлагается такой - исключить из Гражданского кодекса положения о предпринимательской деятельности и предпринимательских договорах и поместить их в Предпринимательском кодексе.

Однако противники этой концепции категорически отвергают такое решение вопроса. Например, К.К. Лебедев говорит о том, что невозможно формировать содержание одного кодекса за счет отдельных разделов другого, действующего кодекса, потому что этим бы подрывалась стабильность законодательства, принижалось бы значение кодексов как консолидированных законов, их приоритетное значение по отношению к другим законам, нарушились бы системные связи между различными подразделениями системы законодательства [23, с. 212-213].

Аналогичные подходы обосновываются и приверженцами идеи принятия Торгового кодекса, в частности, Б.И. Пугинский полагает, что можно безболезненно изъять из Гражданского кодекса и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации; перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства [125, с. 33, 95-96]. Встречаются и другие утверждения, в частности К.К. Лебедева, - о том, что консолидированный законодательный акт более правильнее, было бы назвать не Предпринимательским кодексом, а Кодексом о предпринимательской и иной экономической деятельности [23, с. 214-215].

К.К. Лебедев считает, что содержание Кодекса о предпринимательской и иной экономической деятельности должно формироваться путем закрепления в нем общих положений, принципов и понятий, на базе которых осуществляется системное правовое регулирование различных видов предпринимательской деятельности в условиях современной рыночной экономики, а не путем включения в него каких-либо фрагментов, изъятых из Гражданского кодекса и Налогового кодекса [23, с. 215-216]. Несмотря на то, что предложения о кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства необоснованны и несостоятельны, на наш взгляд, вместе с тем, в отдельных странах наряду с Гражданским кодексом принят и действует Хозяйственный кодекс (в частности на Украине, 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины). Как видим, в отдельных странах Содружества законодательно провозглашен дуализм частного права, хотя вряд ли это будет способствовать совершенствованию и повышению эффективности как гражданского, так и хозяйственного законодательства. По этому поводу О.С. Иоффе говорит, что Украина - единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного Гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов - Хозяйственного и Гражданского, поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась, ее результат зависит от перспектив законодательного развития других стран СНГ [126, с. 29]. Однако украинские ученые - представители хозяйственно-правовой доктрины принятие Хозяйственного кодекса оценивают как высокое достижение хозяйственно-правовой науки. В частности, В. Щербина отмечает, что содержание Хозяйственного кодекса Украины свидетельствует о том, что он в значительной мере соответствует концепции общегосударственной программы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза, в части правового обеспечения мер по формированию рыночных отношений, конкурентной среды и благоприятного инвестиционного климата, банковской системы, использованию природных ресурсов в сфере хозяйствования, развитию предпринимательства, приоритетных отраслей экономики и т.п. [127, с. 252-253]. Вместе с тем, О.С. Иоффе подверг жесткой и вполне заслуженной критике Хозяйственный кодекс Украины, многочисленные недостатки которого можно выразить одной его фразой: дублирование других отраслей права нисколько не обогащает систему права, а только осложняет ее [128, с. 54]. Примерно такие же взгляды и опасения разделяют и представители украинской цивилистической школы. В частности, Н.С. Кузнецова считает, что Украина оказалась «плацдармом» для невиданного эксперимента, где гражданское право в очередной раз подвергается колоссальному испытанию на жизнеспособность, устойчивость, прочность его правовых конструкций [129, с. 311].

Здесь представляет интерес позиция С.С. Алексеева, который является ярым противником идеи особого Хозяйственного кодекса, формирования особого хозяйственного законодательства, но обосновывает предложение о необходимости подготовки Кодекса предпринимательства: правда не в том варианте, когда под этим названием понимается хозяйственное право, заменяющее гражданское право и иные отрасли действующего законодательства в области народного хозяйства [12, с. 59-60]. По мнению С.С. Алексеева Кодекс предпринимательства должен строиться в качестве дополнительного - и в известном смысле вторичного - комплексного законодательного документа, опирающегося, прежде всего, на фундаментальные положения гражданского законодательства [12, с. 62]. По сути дела получается, что данный закон только будет облачен в форму кодифицированного акта, а на самом деле он будет обычным (текущим) законодательным актом, регулирующим отношения в сфере предпринимательской деятельности, учитывая его вторичность по сравнению с Гражданским кодексом. Более того, остается под вопросом целесообразность и необходимость принятия еще одного акта о предпринимательстве, когда эти отношения уже получили свою регламентацию в специальном законодательстве.

Наряду с этим, следует отметить, что в юридической литературе все настойчивее высказываются идеи о целесообразности принятия единого Экологического кодекса, который с точки зрения О.И. Ченцо-вой содержал бы как нормы общего характера, так и нормы, регулирующие отдельные виды природопользования (недропользование, водопользование, использование атмосферного воздуха и т.д.), соответственно мог бы устранить имеющиеся противоречия между отдельными актами, пробелы и дублирование правовых норм, создав единое всеобщее и всеобъемлющее правовое регулирование охраны и использования природных ресурсов [130, с. 119-120]. Примером реализации на практике предложения о необходимости создания такого кодифицированного акта является Франция, где 18 сентября 2000 г. был принят единый Экологический кодекс. Создание Экологического кодекса Франции оценивается как одно из достижений экологического права, связанное с его унификацией и гармонизацией [130, с. 120]. При этом, Экологический кодекс Франции четко разграничивает нормы экологического и горного права, например, нормы, регулирующие отношения в области нефти и подземного газа составляют предмет горного права, а не экологического.