Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 6

Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, Б.Б. Са-марходжаев приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право - это комплексная отрасль права, с другой стороны - нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право - это самостоятельная отрасль права; во-вторых, с тем, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли» [79, с. 9.]. На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправдано.

В последнее время в юридической литературе появились высказывания о необходимости обособления в качестве отдельного правового образования - международного инвестиционного права. Например, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов считают, что международное инвестиционное право - это сложившаяся и развивающаяся подотрасль международного экономического права [80, с. 125-126; 81, с. 314.] (хотя рассматривают его в составе международного финансового права как подотрасли международного экономического права). С точки зрения О.Ю. Скворцова, «международная инвестиционная деятельность» (правовое регулирование международной инвестиционной деятельности или международное инвестиционное право) - это институт международного коммерческого права [82, с. 272-273]. П.Н. Бирюков выделяет среди институтов международного экономического права - «международно-правовую защиту капиталовложений» (дифференцируя его от международного финансового права, которое, по его мнению, включает в себя - международное бюджетное право; международное валютное право; международное налоговое право; деятельность международных финансовых организаций; международные денежно-кредитные отношения) [83, с. 622-624]. М.В. Кучин вообще не обособляет «международное инвестиционное право», относя к подотраслям международного экономического права - международное торговое право, международное промышленное право, международное транспортное право, международное таможенное право, международное валютнофинансовое право, международное право интеллектуальной собственности и др. (указывая при этом, что некоторые из них иногда обозначаются как отрасли) [84, с. 347].

И.З. Фархутдинов, в целом соглашаясь с доводами ученых, признающих международное инвестиционное право подотраслью международного экономического права, отмечает, что по своей природе международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее; принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов [85, с. 58]. В принципе аналогичным образом можно было бы ответить и на это утверждение - действительно, инвестиционное право «гораздо шире и объемнее», поскольку международное инвестиционное право составляет особенную часть инвестиционного права. Прежде всего, здесь смущает тот факт, что при характеристике международного инвестиционного права И.З. Фархутдинов употребляет термины «самостоятельная отрасль права» и «комплексная отрасль права» как равнозначные. На наш взгляд, это неверно. Как уже говорилось, между самостоятельными (основными) отраслями прав и комплексными отраслями права есть существенные различия, и комплексная отрасль права вряд ли станет основной (самостоятельной) отраслью права в процессе своего развития.

По мнению И.З. Фархутдинова, предмет регулирования международного инвестиционного права выступает как специфический комплекс обособленных общественных отношений, участниками которых являются государства и другие традиционные субъекты международного права, транснациональные корпорации, международные финансовые и экономические организации, в том числе специализированные международные инвестиционные, а также некоторые международные неправительственные организации, и другие иностранные инвесторы в виде юридических и физических лиц [85, с. 60]. Далее, И.З. Фархутдинов отмечает, что наличие особого метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и частноправового регулирования иностранных инвестиций, является научно-теоретическим фундаментом обоснования выделения самостоятельного инвестиционного права в системе права [85, с. 62]. На наш взгляд, предпринятая в данном случае попытка обосновать самостоятельность международного инвестиционного права за счет включения в него норм международного публичного и международного частного права представляет интерес в том плане, что поддерживается идея существования в системе права «частно-публичных» образований, которые и представляют собой образования комплексного характера (отрасли, институты). Однако отсутствие у автора целостного представления об инвестиционном праве не позволило ему сделать правильный вывод о месте «международного инвестиционного права» в системе права. С нашей точки зрения, международное инвестиционное право представляет собой подотрасль инвестиционного права как комплексной отрасли права и объединяет два больших института - международное инвестиционное публичное право и международное инвестиционное частное право.

В заключение нужно отметить устойчивую непопулярность «теории комплексных отраслей» в течение довольно длительного периода времени. Интересно, что ученые, занимающиеся проблемами каких-либо комплексных отраслей права, предпочитают именовать их самостоятельными отраслями. Аналогичная ситуация с предпринимательским (хозяйственным, коммерческим), инвестиционным, банковским, таможенным правом, международным частным правом и другими комплексными отраслями. Как правило, при контраргументации наличия в системе права комплексных образований ссылаются на одно достаточно известное высказывание JI.C. Галесника, что, следуя таким путем, можно дойти и до «трамвайно-троллейбусного, банно-прачечного, бакалейно-гастрономического права» [86, с. 112], с различными его вариациями. И хотя в этом высказывании больше иронии, чем здравого смысла, но и в этих сферах возможно образование или существование комплексных отраслей, если это будет обусловлено объективной необходимостью. Появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развитости. Признавая достижения советской юридической науки, нельзя автоматически их перенести в современность без осмысления того, насколько был объективен процесс их становления. Необходимо по-новому оценить привычные атрибуты советской теории права и выбрать то рациональное, что способно оказать позитивное воздействие на дальнейшее развитие юридической науки.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права.

1.2 Принципы и система инвестиционного права

Наряду с определением специфики предмета и метода правового регулирования инвестиционного права не менее значимым представляется характеристика его основных принципов. Принципы инвестиционного права представляют собой такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляются регламентация и регулирование инвестиционных отношений.

В теории советского социалистического права проблеме принципов права уделялось большое внимание, но в условиях переоценки доставшегося нам теоретического наследия ученые стараются либо вообще уклониться от рассмотрения этого вопроса, либо изложить его поверхностно, в самой общей форме. Основная причина видится в том, что излишняя идеологизированность принципов советского права представляется ученым как неизменный атрибут принципа, в частности, и права, в целом. Поэтому предпочитают не исследовать эту проблему, чем пытаться определить правовую природу принципа права и его значение в современных условиях, вне связи с марксистско-ленинской теорией права. Хотя нужно сказать, что и сейчас принципы права трактуются как основополагающие идеи, начала, тем или иным образом выраженные в праве [2, с. 163-164]; или как руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе [19, с. 237-238]. То есть не столь существенно изменилось понимание принципа, и это вполне закономерно: принципиально новым является не понимание принципа как такового, а определение основных принципов права, выяснение того, насколько объективно выделение тех или иных положений в качестве принципов права. Следовательно, необходимо установить в какой мере современное понимание принципов права соответствует общему уровню развития правовой теории.

В этой связи представляет интерес подход В.Н. Протасова к пониманию принципов как к отношениям, от которых зависят все другие отношения системы: правовые принципы - это главные, определяющие, важнейшие структурные связи в объекте правового регулирования внутри правовой системы и вне ее (связи с социальной средой), которые должны найти информационное отражение в системе объективного права в виде принципов-идей [22, с. 48]. Как отмечает В.А. Уткин, главной особенностью является то, что у правовых принципов-идей существует объективная основа в виде принципов-отношений [87, с. 22]; отраслевые принципы основываются на двух группах правовых связей: связях, существующих в предмете отрасли, и связях в механизме его правового регулирования, то есть между средствами правового воздействия на предмет. В.Н. Протасовым предлагается различать в системе права принципы-идеи, отражающие объективно существующие связи в механизме и объекте правового регулирования, и принципы собственной структурной организации системы права (имеются в виду связи внутри самого права, связи между его элементами: отраслями, институтами и др.); обусловленность принципов-идей принципами-связи между правовыми средствами и связями в предмете регулирования отрасли создает цепь закономерностей, выступающих объективной основой для построения и совершенствования системы законодательства [22, с. 45-48]. В целом, хотя в данном случае, говорится о совершенно новом подходе к теории принципов права, на самом деле не удается отойти от традиционного понимания. Наоборот, признается, что принцип права - это основополагающая идея (исходное начало), тем или иным образом зафиксированное в праве; одновременно с этим указывается, что такое понимание является однобоким и недостаточным, возможно и необходимо у каждого принципа-идеи найти принцип-отношение. Остается непонятным, что же представляют из себя принципы-отношения: это те же самые принципы-идеи; это отличные от принципов-идей самостоятельные элементы системы принципов; это объективная основа принципов-идей.

В соответствии с общепризнанной трактовкой принципов права, как полагают В.И. Леушин, В.Д. Перевалов, принципы, с одной стороны, выражают закономерности права, а с другой - представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов [19, с. 237-240]. Соответственно, правоотношения (правовые связи) в свете причинно-следственных связей выступает внешней формой проявления тех основополагающих идей, которые обусловливают или определяют их возникновение. Выходит, что в силу этого принципы-идеи носят объективный характер, а принципы-отношения (если использование такого термина можно признать уместным) носят субъективный характер. Что касается предложенной классификации принципов-идей и принципов собственной структурной организации системы права, то, по существу, она повторяет общеизвестную классификацию принципов на общеправовые (свойственные праву в целом), отраслевые (присущие отдельным отраслям права) и межотраслевые (свойственные группе смежных отраслей права).

Итак, проявляется редкое единодушие ученых в общей характеристике правовых принципов, но когда дело доходит до установления конкретного перечня принципов, то здесь имеют место существенные расхождения во взглядах. В отношении общеправовых принципов предлагаются различные вариации их классификации. Например, С.С. Алексеев выделяет принципы законности, справедливости, юридического равенства (всеобщей правосубъектности), социальной свободы, социального, гражданского долга (дисциплины), объективной истины, ответственности за вину [48, с. 108-109]. Существует и максимально общая классификация принципов, предложенная В.И. Леушиным, В.Д. Переваловым: принципы справедливости, равноправия, уважения прав человека, законности, правосудия [19, с. 238-240]. В свою очередь, В.К. Бабаев выделяет генеральные принципы справедливости и свободы, которые получают свое развитие в иных принципах права: демократизма в формировании и реализации права, законности, национального равноправия, гуманизма, равенства граждан перед законом, взаимной ответственности государства и личности [88, с. 128-132]. В дополнение к вышеназванным принципам, предлагают в качестве основных следующие принципы: В.Н. Синюков - принцип народовластия; верховенства права; федерализма в устройстве государства и строения правовой системы; политического, идеологического и экономического плюрализма; незыблемости и неотчуждаемости прав человека [89, с. 67-68]; О.И. Цыбулевский - принципы единства прав и обязанностей, сочетания убеждения и принуждения в праве [34, с. 122-126]. Как видим, не все из названного можно признать объективными качествами права, отдельные положения носят субъективный характер и поэтому не могут быть отнесены к правовым принципам.

По мнению Р.З. Лившица, следует выделять три группы правовых принципов: 1) первая группа принципов характеризует общее отношение к праву и закону (закон- это то, что народ приказывает и устанавливает; законы должны соблюдаться; кто пользуется правом, тот не нарушает ничьих интересов; и другие); 2) вторая группа принципов характеризует отношение к человеку как высшей ценности (человек не должен быть средством достижения цели, напротив, именно он есть цель; все люди рождаются свободными и равными в правах; человек имеет право на личную неприкосновенность; и другие); 3) третья группа принципов связана с установлением истины при разрешении споров, с исследованием доказательств (никто не может быть судьей в собственном деле; да будет выслушана и вторая сторона; всякое сомнение - в пользу обвиняемого; и другие) [6, с. 198]. Представляется, что излишняя напыщенность и «пафосность» представленных формулировок только усложняет их понимание, тем более, что многие из них уже облачены в более простую и понятную форму, например, принципы законности, верховенства закона, равноправия и т.д.

В теории права признано, что общеправовые принципы права находят свое выражение в Конституции как в основном законе государства. В частности, в Конституции РК закреплены такие принципы, как: демократизм, народовластие, верховенство Конституции и законов, идеологическое и политическое многообразие, равенство всех форм собственности, уважение принципов и норм международного права, уважение прав и свобод личности, равноправие, правосудие (ст.ст. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13 Конституции РК от 30 августа 1995 г. [90]). Однако, выделение в качестве принципа права - идеологическое и политическое многообразие, вряд ли целесообразно, то же самое относится и к принципу уважения принципов и норм международного права, скорее всего, имеются в виду принципы внутренней и внешней политики государства. В отношении последнего положения требуется уточнение - правильнее было бы сформулировать его как принцип приоритета международных норм перед нормами национального права.

Общеправовые (общеотраслевые) принципы определяют принципы, свойственные отдельным отраслям права. Так, например, принципы гражданского права, закрепленные в Гражданском кодексе РК (ст. 2): принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав; принцип судебной защиты гражданских прав [91]; напрямую обусловлены общеправовыми принципами равноправия, равенства форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия; косвенно - принципами демократизма, верховенства права и законности.

В теории гражданского права принципы представлены в несколько иной интерпретации, по мнению О.Н. Садикова, Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева, к ним отнесены: принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования; принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права; принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств [92, с. 22-27; 93, с. 50-53; 94, с. 93-99]; Ю.Г. Басиным, в дополнение к вышеназванным, выделены в качестве принципов гражданского права следующие - защита предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений; защита прав и правомерных интересов кредитора; защищенность гражданских прав [72, с. 21; 95, с. 8-9]. Эти принципы можно условно разделить на две группы: одни из них нашли свое непосредственное выражение в ст. 2 Гражданского кодекса РК (ст. 1 ГК РФ); другие - нет, и могут быть вычленены путем анализа норм гражданского законодательства (например, принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования или принцип защиты предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений). Наряду с этим, гражданским законодательством (ст. 5 ГК РК) устанавливается возможность применения при наличии пробелов в законодательстве не только общих начал и смысла гражданского законодательства, но и требований добросовестности, разумности и справедливости [91]. С учетом этого, В.И. Леушиным, В.Д. Переваловым предлагается определить принципы добросовестности, разумности и справедливости как общеправовые принципы [19, с. 239]. Мы считаем, что это не совсем верно, в данном случае речь может идти только о принципах частного права, но никак не публичного, в рамках которого применение таких принципов не приемлемо.

Другое дело принципы комплексных отраслей права, которые могут носить как частно-правовой, так и публично-правовой характер, и одновременно составлять единую систему принципов той или иной комплексной отрасли права. Самым разработанным в этой области является вопрос о принципах предпринимательского (хозяйственного права). Изначально принципы предпринимательского права понимаются как его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм [68, с. 8-17; 43, с. 11-13; 96, с. 20-22] или как основные исходные положения предпринимательского права [67, с. 8-9]. Однако сами принципы трактуются по-разному: 1) Н.Ю. Круглова выделяет: принцип целенаправленности воздействия на достижение обоюдных интересов в результате хозяйственной деятельности субъектов хозяйственных правоотношений; принцип равноправия субъектов хозяйственных правоотношений независимо от уровня, который они занимают в народнохозяйственном комплексе; принцип экономической свободы и поощрения предпринимательского поведения хозяйственных организаций; принцип поощрения добросовестной конкуренции и защиты от монополизма и недобросовестной конкуренции; принцип комплексности государственного воздействия на хозяйственные отношения; принцип законности [73, с. 52-53]; 2) И.В. Ершова, Т.М. Иванова предлагают следующую классификацию принципов предпринимательского права: принцип свободы предпринимательской деятельности; принцип признания многообразных форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты; принцип единого экономического пространства; принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию; принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности; принцип законности [43, с. 11-17]; аналогичной точки зрения придерживается И.В. Дойников, только прибавляя к указанным выше принципам - принцип получения прибыли, как цель предпринимательской деятельности [67, с. 8-9];

3)        B.C. Анохин считает, что к принципам предпринимательского права относятся: принцип экономической свободы, защиты экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в предпринимательстве; принцип государственного воздействия на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов; принцип конкуренции и защиты от монополизма; принцип законности [96, с. 20-22].

Прежде всего, нужно сказать о том, что принципы законности и равенства форм собственности - общеправовые принципы, а не отраслевые. Поэтому следовало бы выявить особенности их проявления в предпринимательских отношениях, и уже с учетом этого попытаться определить их как принципы, присущие предпринимательскому праву, а не праву вообще. Затем, что это за принцип - получение прибыли как цель предпринимательской деятельности, какие мотивы были положены в основу рассмотрения его как правового принципа неясно. И, наконец, принцип равноправия субъектов хозяйственных правоотношений независимо от уровня, который они занимают в хозяйственном комплексе. Здесь нужно было четко разграничить горизонтальные и вертикальные отношения, возникающие между субъектами хозяйственных отношений, потому что только в первом случае они выступают как равноправные участники, во втором - их отношения строятся на началах власти и подчинения. Следовательно, можно выделить три основных отраслевых принципа предпринимательского права: принцип экономической свободы, защиты экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в предпринимательстве; принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности или государственного воздействия на хозяйственные отношения; принцип поощрения добросовестной конкуренции и защиты от монополизма и недобросовестной конкуренции.

Таким образом, под принципами права понимаются основные идеи и начала его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы).

Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и отрасли права. С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. В виду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных видов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.

Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства.

В частности, в постановлении Правительства РК «О Программе привлечения прямых инвестиций на период 1999-2000 годов и Плане мероприятий по реализации Программы привлечения прямых инвестиций в Республике Казахстан на период 1999-2000 годы» от 1 июля 1999 г. [97] сформулированы принципы инвестиционной политики государства в этой области, а именно: 1) стабильность и предсказуемость государственной инвестиционной политики; 2) соответствующие мировым стандартам четкие, однозначные правовые нормы, регулирующие инвестиционную деятельность; 3) защита законных прав инвесторов; 4) равные условия для деятельности иностранных и отечественных инвесторов; 5) соблюдение условий контрактов и международных соглашений; 6) прибыльность и результативность прямых инвестиций; 7) стимулирование прямых инвестиций в приоритетные сектора экономики; 8) обеспечение информационной прозрачности внутреннего фондового рынка и равных условий для деятельности на нем различных групп инвесторов; 9) сохранение окружающей среды.

Принципы инвестиционной политики предопределили сущность получивших правовую регламентацию принципов в сфере государственной поддержки прямых инвестиций, осуществляемых в приоритетных секторах экономики (ранее закрепленных в утратившем силу Законе о государственной поддержке прямых инвестиций): 1) принцип законодательного обеспечения инвестиционной деятельности утвержденных инвесторов; 2) принцип установления системы льгот и преференций; 3) принцип предоставления гарантий покрытия политических и регулятивных рисков; 4) принцип государственной поддержки и стимулирования отечественных товаропроизводителей; 5) принцип рационального и комплексного использования сырьевой базы Республики Казахстан; 6) принцип обеспечения интенсификации производства; 7) принцип защиты инвестиций, прибыли, прав и законных интересов утвержденных инвесторов; а также 8) принципы защиты от изменений законодательства и 9) гласности в деятельности, связанной с реализацией инвестиционных проектов. Из всего этого многообразия, сохранил свое действие только принцип предоставления инвестиционных преференций. Здесь нужно акцентировать внимание на том, что принцип предоставления преференций является единственным, определяющим особенности правового статуса инвесторов, заключивших контракт с Комитетом по инвестициям о предоставлении этих преференций, но не единственным принципом вообще, потому что другие отраслевые принципы в равной степени распространяются на отношения всех субъектов инвестиционной деятельности.