Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 21

По определению МВФ иностранные инвестиции признаются прямыми, если в собственности иностранного инвестора находится не менее 25 процентов уставного капитала акционерного общества. По американскому законодательству - не менее 10 процентов, в странах ЕС - 20-25 процентов, а в Канаде, Австралии и Новой Зеландии - 50 процентов уставного капитала должны принадлежать иностранному инвестору [172, с. 81-85].

Следует отметить, что особенности прямых иностранных инвестиций определяются тем, что по своему объему, продолжительности и соответственно по степени риска они значительным образом отличаются от портфельных инвестиций, что делает их более предпочтительными для страны-импортера иностранного капитала. Преимущества прямых инвестиций по сравнению с портфельными инвестициями настолько очевидны, что даже нашли свое отражение в действующем законодательстве. В частности, в Программе привлечения прямых инвестиций в РК на период 1999-2000 г.г. отмечается, что благодаря инвестиционной политике, направленной на привлечение прямых инвестиций и оказание им государственной поддержки, несколько активизировался приток капитала в ранее не столь привлекательные среди инвесторов отрасли национальной экономики [97]. В целом, как показывает анализ международной практики, в течение 1998 г. было внесено 145 изменений в режимы, регламентирующие привлечение прямых иностранных инвестиций, в 60 странах, причем 94 процента таких изменений были направлены на создание более благоприятных условий для прямых иностранных инвестиций [270, с. 10]. Однако неравномерность в распределении международных потоков иностранных инвестиций сохраняется. Так, в 1999 г. на 10 стран приходилось 74 процента мировых потоков прямых иностранных инвестиций; всего лишь в 10 стран приходилось 80 процентов совокупного притока прямых иностранных инвестиций в страны развивающегося мира [269, с. 3].

Нужно заметить, что исследованием проблем становления и развития так называемых «развивающихся рынков» занимаются достаточно серьезно зарубежные ученые и практики, в работах которых оцениваются инвестиционные возможности наименее развитых стран мира, к числу которых относится и Казахстан. Интересен тот факт, что в большинстве таких государств недооцениваются большие потенциальные возможности портфельных инвестиции, как иностранных, так и национальных. Отмечается общая для них тенденция предоставления наиболее льготного режима для прямых инвестиций и преуменьшение роли и значения портфельных инвестиций на внутреннем рынке [161, с. 103-110].

Это не означает, что мы должны резко изменить инвестиционную политику и отказаться от практики предоставления льгот и преференций прямым инвестициям. Но, как уже было показано выше, сам механизм государственной поддержки, оказываемой инвестиционным проектам, не отработан и малоэффективен, мы еще не научились рационально располагать и расходовать государственные и привлеченные государством средства, все еще узковедомственные интересы превалируют над общегосударственными при определении и объектов и объемов финансирования.

Законодательство РК об инвестициях не содержит прямого указания о том, какие инвестиции признаются портфельными. Если исходить из довольно пространного определения, которое содержалось в ст. 1 Закона РК об иностранных инвестициях [206], то портфельные иностранные инвестиции - иные виды инвестиции, осуществляемые иностранным инвестором.

Российским законодательством устанавливается, что портфельными инвестициями являются вложения средств в долгосрочные ценные бумаги, покупка акций, не дающих право вкладчикам влиять на функционирование фирм и составляющих менее 10 процентов в общем акционерном капитале фирмы, а также облигаций, векселей и других долговых ценных бумаг собственного или заемного капитала [383, с. 62].

Анализ зарубежного инвестиционного законодательства и практики его применения, позволяют определить портфельные инвестиции как капиталовложения, доля участия которых в капитале юридического лица ниже предела, обозначенного для прямых инвестиций, и поэтому инвестор не приобретает права контроля за деятельностью данного юридического лица, но имеет право на получение доли прибыли (дивидендов).

В отличие от прямых иностранных инвестиций, которые считаются предпочтительными для принимающей страны, портфельные инвестиции более выгодны для самих иностранных инвесторов. Объясняется это, прежде всего, возможностью для иностранных инвесторов (в том числе и транснациональных корпораций) реально контролировать иностранные предприятия, приобретая только портфельные инвестиции. Также немаловажным фактором предпочтительности портфельных инвестиций по сравнению с прямыми инвестициями, для иностранного инвестора является возможность более быстрого ухода с рынка принимающей страны. В американской экономической литературе портфельные инвестиции иначе называют косвенными и определяют их как, вложение средств в портфель, то есть набор ценных бумаг либо ценностей; инвестиционный портфель понимают как набор финансовых инструментов, выбираемых в расчете на достижение одной или нескольких целей [162, с. 11].

Если обратиться к опыту государств, которые также как и Казахстан, только встали на рыночный путь развития, то очевидным становится тот факт, что иностранные инвесторы предпочитают осуществлять портфельные инвестиции, а не прямые. Так, например, в России две трети иностранных вложений - это портфельные инвестиции (концерн «Сименс» приобрел акции АО «Калужский турбинный завод», 10 процентов акций вертолетного завода Миля принадлежат американской компании «Сикорский», «Бритиш Петролиум» поглотила ТНК и т.д.); прямые инвестиции составляют не более одной трети (из них 70 процентов вкладываются в сырьевые отрасли, а в перерабатывающих отраслях (лесохимии, черной и цветной металлургии, нефтепереработке, станкостроении, энергетическом машиностроении и т.д.) зарубежные капиталовложения либо вообще отсутствуют, либо идут в минимальных объемах) [408, с. 190].

В принципе, аналогичная ситуация и в других постсоветских государствах: уже достаточно полно развеян миф о том, что иностранные инвесторы спасут экономику наших стран от кризиса, теперь уже всем ясно, что иностранные инвесторы не собираются вкладывать средства в отстающие отрасли экономики и нести убытки ради высокой идеи содействия экономическому развитию менее развитых государств. Поэтому необходимо трезво и взвешенно относится к реализации проектов иностранных инвесторов на территории нашего государства, и добиваться того, чтобы эти проекты были взаимовыгодными. Что касается портфельных инвестиций, то здесь не стоит однобоко оценивать их только как средство обогащения иностранных инвесторов, ведь при реализации прямых инвестиций, иностранный инвестор тоже не стремится к тому, чтобы подарить свои вложения принимающему государству. Вместо того, чтобы выискивать новые преимущества портфельных инвестиций для иностранных инвесторов, следует научиться рационально их использовать, мы должны уметь извлекать выгоду и пользу из любых иностранных вложений, как это делают во всем цивилизованном мире.

Следовательно, можно с уверенностью сказать, что существуют как самостоятельные виды прямые и портфельные инвестиции, реальные и финансовые инвестиции. Как нам кажется основанием для деления на реальные и финансовые инвестиции выступает объект инвестиций (сфера вложения), а на прямые и портфельные инвестиции -активное или пассивное (косвенное) участие инвестора в деятельности инвестируемого объекта. Также немаловажно, что в мировой практике понятия прямые и портфельные инвестиции используются, прежде всего, применительно к инвестированию в ценные бумаги.

В частности, инвестиции в ценные бумаги, в основном, предполагают возможность участия в капитале в качестве собственника (приобретение акций) или возникновение долгового обязательства (приобретение облигаций). Опционы не относятся ни к долговым, ни к долевым ценным бумагам, так как это ценные бумаги, предоставляющие инвестору право приобрести другие ценные бумаги или иные активы в будущем по заранее установленной (как правило, льготной) цене. В юридической литературе Ф.С. Карагусовым высказано предложение о целесообразности разграничения опционов как инструментов рынка ценных бумаг от опционов как гражданско-правовых договоров, закрепляющих условную сделку между их сторонами [409, с. 26]. Мы полагаем, что это разделение обусловлено существующими различиями между предметом договора и самим договором, а не чем либо иным. Таким образом, можно выделить следующие виды инвестиционных вложений на рынке ценных бумаг: акции (участие на правах собственника); облигации (долговые обязательства) и опционы (законное право продать или купить определенную долю участия).

Достаточно распространенным на практике основанием деления инвестиций на виды выступает их продолжительность, в соответствии с этим критерием различают долгосрочные и краткосрочные инвестиции (иногда встречаются среднесрочные инвестиции). Законодательством РК градация инвестиций в зависимости от их продолжительности не проводится. По срокам погашения инвестиционные кредиты делятся на краткосрочные (до 1 года), среднесрочные (от 1 до 5 лет) и долгосрочные (свыше 5 лет); государственные эмиссионные ценные бумаги подразделяются по сроку действия на краткосрочные, со сроком до 1 года; среднесрочные - от 1 года до 10 лет; и долгосрочные - свыше 10 лет. Однако законодательством большинства развитых стран определяется, что срок краткосрочных инвестиций истекает в течение года, а долгосрочные инвестиции рассчитаны на срок более года или вообще не ограничены каким либо сроком.

В практике зарубежных государств сложилась дифференциация видов инвестиций в зависимости от степени риска. Под инвестиционным риском понимается вероятность (возможность) того, что абсолютная либо относительная величина прибыли от инвестиционного вложения окажется меньше ожидаемой, или, другими словами, риск означает возможность наступления нежелательного результата. Наряду с инвестиционным (корпоративным) риском существуют и другие - политические риски, валютные риски, брокерские риски, риски при расчетах, операционные риски и т.д. [161, с. 153-154]. Любые инвестиции характеризуются наличием риска (как коммерческого, так и некоммерческого), однако в одних случаях он больше, а в других - меньше. Исходя из этого, инвестиции могут быть высокорискованными или ма-лорискованными.

Инвестиции с низким риском - это такие инвестиции, которые признаются безопасными исходя из высокой степени вероятности получения определенного дохода, однако в силу своей исключительной гарантированности, они - наименее прибыльны по сравнению с другими видами инвестиций (в развитых странах это вложения в государственные ценные бумаги и в акции ведущих и солидных компаний). Инвестиции с высоким риском - это инвестиции, которые признаются спекулятивными исходя из крайне низкой степени вероятности получения определенного дохода. Инвестирование и спекуляция - два диаметрально различных подхода к инвестиционной деятельности в целом. В международной практике разграничение между ними проводится следующим образом: инвестирование - процесс покупки ценных бумаг и других активов, в отношении которых есть полная уверенность, что их стоимость останется стабильной и на них можно будет получить не только положительную величину дохода, но и предсказуемый инвестиционный доход; спекуляция - осуществление операций с такими же активами, но в ситуациях, когда их будущая, стоимость и уровень ожидаемого дохода весьма ненадежны [161, с. 154]. Конечно, при более высокой степени риска в результате осуществления спекулятивных инвестиций ожидается и более высокий доход.

С этой точки зрения, если говорить о казахстанском рынке ценных бумах, то инвестирование в ценные бумаги казахстанских предприятий отличается достаточно высоким риском, необходимы годы добросовестной и честной работы, чтобы преодолеть устойчивое недоверие наших граждан к отечественным финансовым и экономическим институтам.

В мировой практике, наиболее рискованными считаются венчурные операции, которые связаны с кредитованием и финансированием научно-технических разработок, открытий и изобретений. Венчурная фирма - это мелкая или средняя инвестиционная фирма, занятая научными исследованиями, инженерными разработками и их кредитованием; улавливая и финансируя новые идеи, венчурная фирма помогает крупным компаниям разрабатывать новейшие направления научно-технического прогресса [383, с. 282-283]. Несмотря на повышенную степень риска, венчурный бизнес способствует развитию науки и техники в зарубежных странах, хотя не следует забывать и о том, что, в основном, это обеспечивает развитие прикладной, а не фундаментальной науки.

Подводя итоги, следует отметить, что вопрос о классификации инвестиций на виды не получил однозначного разрешения в литературе. Самыми спорными остаются вопросы подразделения иностранных инвестиций на виды. Например, А.Г. Богатыревым предлагается классифицировать иностранные инвестиции по форме инвестирования на ссудные (в виде займов и кредитов) и предпринимательские (в виде прямых и портфельных инвестиций) [78, с. 18]. Г.Т. Казиевой в зависимости от участия инвестора в разработке и реализации инвестиционного проекта обосновывается деление инвестиций - на прямые (инвестиции, на которые распространяются гарантии иностранным инвесторам, и на инвестиции, на которые не распространяются гарантии) и косвенные инвестиции (портфельные и прочие); а также выделяется еще две группы инвестиций - ссудные инвестиции (займы и кредиты) и приоритетные инвестиции [49, с. 80-81]. Мы считаем, что форма инвестиций как производный признак не может служить основанием для классификации видов инвестиций; в отношении иностранных инвестиций, на которые распространяются гарантии или нет, уже не актуально (в связи с отменой Закона об иностранных инвестициях); отделение косвенных от портфельных инвестиций ничем не аргументировано (кроме упоминания «прочие инвестиции» больше ни слова - что это за инвестиции, да и существуют ли они, так и осталось непонятным); с принятием нового инвестиционного закона упразднены основания для выделения такой категории как «приоритетные» инвестиции.

В то же время вопрос о соотношении понятий «вид» и «форма» инвестиций требует ясности. Проблема осложняется постоянным смешением этих терминов. В частности, в РФ принят специальный Закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» [410], в соответствии с которым, с одной стороны, капитальные вложения рассматриваются как инвестиции в основной капитал (основные средства); а с другой - устанавливается, что инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений. В литературе ситуация тоже не определена. Так, российские ученые выделяют следующие формы инвестиций иностранного капитала: 1) инвестиции в форме государственных заимствований, образующих государственный долг РФ, зарубежных государств и международных финансовых институтов; 2) инвестиции в форме вклада в акционерный капитал российских предприятий; 3) инвестиции в форме вложения в ценные бумаги, в том числе государственные, корпоративных и институциональных эмитентов; 4) иностранные кредиты; 5) лизинговые кредиты; 6) финансовые кредиты российским предприятиям [411, с. 56-57]. Прежде всего, обращает на себя внимание неверная формулировка «формы инвестиций - это инвестиции в форме»; далее если имеются в виду иностранные инвестиции, то почему к ним относят государственное заимствование России, образующее его государственный долг.

В отечественной юридической литературе указывалось на многозначность терминов «вид» и «форма», их частую взаимозаменяемость в языке, законодательстве и научной терминологии. Вместе с тем, виды - основные подразделения какого-либо явления как рода, не могут быть формами друг друга; причем один вид не может облекаться в различные формы, а несколько видов могут выступать в тождественных формах [352, с. 37]. Применительно к инвестициям это проявляется таким образом. Практически любые виды инвестиций (государственные и частные, иностранные и национальные, и другие) могут осуществляться в следующих формах: прямая форма (когда инвестор непосредственно участвует в осуществлении инвестиций); косвенная форма (не требующая от инвестора активного личного участия); ссудная форма (предоставление займов и кредитов).

Итак, нами рассмотрены основные виды инвестиций. Представляется, что их четкое законодательное закрепление и умелое применение будут способствовать созданию благоприятного инвестиционного климата в республике и повысит эффективность уже осуществляемых инвестиций.

4 ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

4.1 Понятие, признаки и виды инвестиционных правоотношений

К числу наиболее изученных и, наряду с этим, дискуссионных, относятся вопросы, связанные с разработкой теоретических проблем правового отношения. При всей кажущейся простоте самого понятия правоотношения и определенной однозначности подходов к его определению, остаются нерешенными некоторые важные проблемы в данной области. Существует несколько вариантов подходов к данной проблеме. Первый из них представляют P.O. Халфина и С.Н. Братусь, по мнению которых правоотношение есть урегулированное правом общественное отношение [412, с. 90-92; 413, с. 126]. Марченко М.Н. в продолжение этого выделяет следующие характерные особенности, или признаки правоотношений: 1) правоотношение представляет собой особую разновидность общественных отношений; 2) правовые отношения складываются на основе правовых норм, в которых выражается и закрепляется государственная воля; 3) правоотношения представляют собой такой вид общественных отношений, который складывается в результате сознательно-волевых действий их участников; 4) правоотношения представляют собой многочисленные и многообразные связи их участников, осуществляемые посредством возлагаемых на них субъективных прав и юридических обязанностей, которые наряду с совокупностью реальных действий, направленных на их использование и осуществление, составляют содержание правоотношения [1, с. 352-355].

Другой взгляд на правоотношение с точки зрения его места и роли в общественной структуре высказал О.А. Красавчиков, согласно которому оно предполагается формой регулируемого нормами права общественного отношения, то есть правоотношение - это юридическая форма общественного отношения, урегулированного нормами права [414, с. 12]. Аналогичную позицию, что правоотношение есть юридическая форма общественных отношений занимает Ш.М. Менглиев [415, с. 237]; и, как утверждают О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, отдельно от него вне этого отношения, такая форма вообще существовать не может [41, с. 183]. В данном случае связь правоотношения с общественным отношением трактуется как связь формы и содержания, при этом форма (правоотношения) и регулируемое общественное отношение (содержание) не сливаются в единое целое, другими словами, речь идет о регулирующем воздействии на общественное отношение норм права, а не правоотношения.

Близкая по своему содержанию с предыдущей, третья позиция, которую обосновывает Ю.К. Толстой, состоит в том, что правоотношения выступают посредствующим звеном между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует как на свой объект [416, с. 30]. Согласно этому подходу, связь правоотношения и общественного отношения, регулируемого правом, не рассматривается как связь формы и содержания, соответственно, право регулирует общественные отношения через правоотношения.

Высказывались в юридической литературе и другие, по сути, диаметрально противоположные мнения. В частности, В.Н. Протасов считает, что правоотношение как правовая структура это не общественное отношение, урегулированное нормами права, а самостоятельное общественное отношение, субъектов которого связывают или ставят в правовую зависимость юридические права и обязанности и которое оказывает регулирующее воздействие на поведение люде® отдельно или во взаимодействии с иной общественной структурой [22, с. 28-30]. В соответствии с таким подходом право вообще не регулирует общественных отношений: оно регулирует поведение; право не может превращать общественные отношения в правовые, делать их правоотношениями: правовые связи лишь подключаются к иным общественным отношениям в обоюдном воздействии на регулируемое поведение.

Последняя позиция представляется наиболее спорной. Прежде всего, потому, что согласно ей в процессе воздействия права на общественные отношения возникает не новая форма этих отношений, а новый вид ранее не существовавших, правовых отношений. Как в этой связи отмечают О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, что подобные суждения высказывались и ранее, но не нашли широкой поддержки [41, с. 179-180]. Необоснованными представляются мнения, согласно которым правоотношения можно рассматривать в широком и узком смысле. Так, B.C. Афанасьев, Н.Л. Гранат предлагают под правоотношением в широком смысле понимать объективно возникающую до закона особую форму социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями, и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей и интересов в особом порядке, не запрещенном государством; в узком смысле слова правоотношение следует понимать, как разновидность социального отношения, урегулированного юридической нормой, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей и интересов в особом порядке, гарантированном и охраняемым государством в лице его органов [3, с. 225-226]. Иначе говоря, в этом случае выделяется две группы правоотношений: правоотношений, возникающих до закона, и правоотношений, возникающих на основе юридических норм. В качестве аргументов приверженцы этой концепции приводят следующее: так как в посттоталитарных государствах по образцу и подобию цивилизованных в качестве одного из правовых принципов для граждан признан принцип «Разрешено все, что не запрещено законом», в экономической, а также в других сферах возникают, и постоянно будут возникать многочисленные правоотношения, не предусмотренные юридическими нормами; гражданским законодательством закрепляется возможность возникновения правоотношений до законодательства в силу общих начал и смысла гражданского законодательства (имеются в виду обычаи делового оборота [3, с. 226] и договоры [10, с. 84-85]).

Во-первых, отношения, возникающие на основе обычаев делового оборота и не урегулированные правом, нельзя признать правоотношениями. Конечно, это общественные отношения, не запрещенные государством, но и не охраняемые им. Они не регулируются нормами права, но регулируются нормами морали (например, нормами деловой этики). Во-вторых, действительно, субъекты гражданских правоотношений вправе устанавливать для себя права и обязанности с помощью такой правовой формы как договор, но опять-таки если эти общественные отношения не урегулированы правом, то и правоотношениями они не являются.

И, наконец, главным аргументом в подтверждение существования правоотношений до юридических норм выступает общепризнанный факт наличия естественных прав человека, коренящихся в его природе, в требованиях разума, который, по мнению сторонников этого подхода, свидетельствует о существовании правоотношений без соответствующих им норм позитивного права. Как считают B.C. Афанасьев, H.JI. Гранат, они имеют место в первую очередь в экономической сфере и складываются как непосредственный результат отношений производства, обмена и распределения материальных благ и даже являются тождественными им (этим отношениям), а позднее получают санкцию закона [3, с. 226-227]. Безусловно, экономические отношения являются важнейшими среди общественных отношений, потому что именно они образуют базис общества и определяют все иные общественные отношения (в том числе и правовые отношения). Но это не означает, что экономические отношения до облачения их в правовую форму становятся в полной мере тождественными правовым отношениям. Что же касается естественных прав, присущих человеку, то они порождают правоотношения не в силу своей принадлежности человеку, а в силу урегулированности правом. Тем более что объективно не все общественные отношения могут быть правовыми. Правильным является утверждение В.Н. Хропанюка о том, что отношение способно принять правовой характер только в одном случае, если речь идет об актах поведения, имеющих социальную значимость; когда же дело касается мыслей и чувств, не отражающих их действия, говорить об их юридической природе нельзя [2, с. 306].

Возвращаясь к вышеназванным различным подходам к определению понятия правоотношения, нужно сказать, что основным или даже классическим представляется подход, в соответствии с которым правоотношение есть общественное отношение, урегулированное правом. Два других, по существу, являются вариациями этого же подхода. Общими и объединяющими началами здесь выступают: 1) правоотношение представляет собой такую форму фактического общественного отношения, которая складывается на основе правовых норм;

2)        правовое отношение суть такое общественное отношение, в котором осуществление субъективного права и исполнение обязанности обеспечены возможностью государственного принуждения. Существующие различия, на наш взгляд, объясняются тем, какой из характерных признаков правоотношения, по мнению сторонников той или иной позиции, является главным и определяющим. Так, признание того, что правоотношение - это юридическая форма общественного отношения, урегулированного нормой права, или того, что правоотношение выступает посредствующим звеном между нормой права и теми общественными отношениями, на которые воздействует норма права; не изменяет самого понятия правоотношения, а лишь дополняет его. Как верно заметил по этому поводу Б.В. Покровский, потому что сфера правоотношений гораздо шире индивидуализированных правовых связей [417, с. 69]. С помощью правоотношения общие установления правовых норм (объективное право) переводятся в конкретные (субъективные) права и обязанности участников общественных отношений.

В юридической науке признано выделение таких категорий, как объективное и субъективное право, или право в объективном и субъективном смысле. По мнению В.Н. Хропанюка, вследствие того, что право как система (совокупность) норм носит объективный характер, то есть не принадлежит какому-либо субъекту, не составляет его личного или социального свойства, то нормы права или право как система норм называют объективным правом; а субъективное право - это индивидуализированное право, в котором общие юридические права и обязанности становятся принадлежностью конкретных лиц [2, с. 306-307]. Эта концепция получила название - позитивно-правовая концепция юридических субъективных прав и обязанностей, в ее основе лежит связь прав и обязанностей с правовыми нормами и обусловленность ими.