Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 35

Наряду с этим, концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, обладает рядом присущих только ему особенностей: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).

В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. наконец-то получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать: 1) сведения об объекте концессии; 2) условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельности; 3) условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг; 4) порядок компенсации затрат концессионера; 5) условия и порядок предоставления возможности осуществлять определенный вид деятельности; 6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнес-плану (рабочей программе); 7) виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора); 8) стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров )работ, услуг); 9) срок действия договора; 10) права и обязанности сторон; И) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ; 12) порядок и условия передачи государству объекта концессии, а также земельных участков, переданных в связи с исполнением договора концессии; 13) ответственность сторон; 14) условия изменения и прекращения договора; 15) местонахождение и банковские реквизиты сторон; 16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров концессии; 17) меру государственной поддержки при ее предоставлении; 18) иные условия, не противоречащие законодательству РК [261]. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную особенность концессии - передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.

К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Г.Т. Утегенова отмечает, что данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл) [209, с. 171]. Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».

Говоря об использовании такой договорной формы как соглашения о разделе продукции при разработке нефтяных месторождений в Малайзии, Анголе, Перу, КНР, Нигерии, Д.А. Сураншиева подчеркивает, что страны-участницы СНГ, так как Россия, Казахстан, Азербайджан стали применять соглашения о разделе продукции в качестве контракта на недропользование с начала 1990-х годов (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.) [635, с. 128]. В настоящее время, как в продолжение темы указывает А.У. Аккайсие-ва, механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира [636, с. 15].

В РК принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции - Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. [265]. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных „операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1 Закона). Сферу регулирования Федерального Закона о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. На наш взгляд, является неоправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными операциями на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добыче нефти, но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов [629, с. 278]. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции. Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашениях о разделе продукции».

В качестве основных особенностей данного вида договора А.И. Перчик называет следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции [629, с. 280-281]. Говоря о выгодах государства применительно к соглашениям о разделе продукции, К.Б. Сафинов отмечает, что ряд стран последовательно требует, чтобы инвестор при разработке природных ресурсов, получая часть из них себе в собственность, использовал при разведке и добыче оборудование, товары и услуги, произведенные в стране, а не ввозимые из вне [637, с. 16]. Совершенно очевидно, что сегодня в Казахстане этот зарубежный опыт широко внедряется. Вместе с тем, необходимо последовательно изучение всех преимуществ такой договорной формы как соглашение о разделе продукции и реализация их на практике в полном объеме с учетом позитивного опыта других стран в этой области.

За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр, но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам: 1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»; 2) концессионное соглашение; 3) соглашение о разделе продукции; 4) контракт на предоставление услуг (сервисный контракт); 5) контракт о совместной деятельности.

В соответствии с соглашением типа «роялти - налог на прибыль» недропользователь уплачивает государству наряду с платежом за право недропользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Как указывает А.И. Перчик, эти соглашения применялись с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения [629, с. 277-278]. С точки зрения А.И. Перчика, соглашение типа «роялти - налог на прибыль» обладает следующими признаками: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею самостоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за право добычи продукции; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр [629, с. 280].

А.Т. Кенжебаева называет данный контракт - «договор налоги-роялти» или «договор концессии» и указывает, что существует два вида договоров концессии: 1) когда минеральное сырье, еще не извлеченное на поверхность может находиться в частной собственности; 2) когда право собственности на минеральное сырье переходит к недропользователю в момент поднятия его на поверхность, то есть на устье скважины [63 8, с. 144]. Первый вид договоров концессии в Казахстане не применяется, поскольку законодательство РК не предусматривает права частной собственности на минеральные ресурсы, находящиеся в недрах; второй вид («договоры налоги-роялти») применяются на практике, и нашли свое отражение в законодательстве (договоры концессии) [638, с. 144].

Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги-роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» представляет собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он предусматривает обязательную передачу права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), как отмечает А.И. Перчик, наибольшее распространение получил в Бразилии [629, с. 281]; Г.Т. Утегеновой указывается, что подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме [209, с. 180]. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).

В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). С позиций Г.Т. Утегеновой, совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь [209, с. 183-184]. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.

Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к выводу, что основными из них, получившими наибольшее распространение, являются: 1) концессионное соглашение; 2) соглашение о разделе продукции; 3) сервисный контракт. Оценивая эти договорные формы с позиции их приемлемости и выгодности для государства, предоставляющего недра во владение и пользование, нужно отметить особую значимость соглашения о разделе продукции. К числу преимуществ соглашения о разделе продукции следует отнести право государства на часть добытой продукции. Если по концессионному соглашению государство имеет право только на получение платежей, то по соглашению о разделе продукции государство становится собственником части продукции, что, несомненно, очень важно в современных условиях. Полагаем, что здесь одновременно достигаются две цели - 1) государством не привлекается собственные ресурсы (и, в первую очередь, финансовые) для получения этой продукции, и 2) у государства есть готовая продукция, которую можно использовать в дальнейшем по своему усмотрению. На наш взгляд, широкое использование данной договорной формы в сфере недропользования является очень перспективным и экономически выгодным.

В юридической литературе иногда различные виды договоров в сфере недропользования называют концессионными соглашениями, например, И.В. Дойников к ним относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты [67, с. 175]. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с концессионными соглашениям. Очевидно, в данном случае в качестве qchobhoto и определяющего признака выделяют - предоставление в пользование объектов государственной собственности. Соответственно, раз передаются во владение и пользование объекты государственной собственности, то единственно возможной договорной формой может быть только концессионное соглашение. Мы полагаем, что характерные особенности каждого из вышеназванных видов договоров настолько существенны, что не следует расширять понятие одного из них (концессионного соглашения) за счет включения в него других (соглашения о разделе продукции, сервисных контрактов). Еще одним примером чрезмерно широкого понимания концессионного договора, на наш взгляд, является следующее утверждение: концессионные договоры могут называться и не называться международными, но независимо от этого, государство, подписавшее такой договор, не должно нарушать такие договоры; и если прекращение действия таких договоров вызвано публичным интересом, то это государство обязано возместить концессионеру все убытки и упущенную выгоду, понесенные в связи с этим [325, с. 68]. Здесь изначально неверным будет признание обязательным участие в договоре иностранного элемента (иностранного инвестора), но концессионные соглашения могут заключаться и с национальными инвесторами, также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры могут применяться не только в природопользовании (в том числе и в недропользовании). В международной практике, в целом, и практике отдельных зарубежных государств, в частности, сложились и используются и другие виды концессионных соглашений (например, концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и т.п.).

Н.Г. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики [201, с. 77-80]. М.М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы [308, с. 148]. Мы уже говорили об особенностях концессионных соглашений, поэтому лишь отметим, что концессионный договор представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий существенными признаками, отличающими его от других видов гражданско-правовых договоров.

Говоря об основных особенностях современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные органы выступают в концессионных отношениях как субъекты публичного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. С.А. Сосна считает, что в странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе [639, с. 26]. Поэтому современная концессия независимо от принадлежности к той или иной правовой системе, в определенной мере сохраняет публичноправовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частноправовых начал.

К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частноправовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа [91]. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором [640, с. 3-10]. А.И. Худяков .придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданско-правовой договор (договор присоединения [565, с. 359]), во втором - как финансово-правовой договор [24, с. 93-95]. В последнем случае А.И. Худяковым отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договора обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию распределения); соответственно являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение [24, с. 95]. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается то, что включение в Гражданский кодекс РК статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (Закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа.

В конечном счете, А.И. Худяков выделяет следующие отличия государственного займа от гражданско-правового договора займа: 1) условия займа определяет государство заемщик в форме соответствующего правового акта; условия гражданско-правового займа определяются исключительно соглашением сторон; 2) государство в отношениях займа выступает одновременно в двух качествах; и стороны договора займа (заемщика), и политического субъекта, регулирующего заемные отношения; при регулировании гражданско-правовых отношений займа государство не является субъектом заемного отношения и регулирует права и обязанности субъектов данного отношения; 3) государство обладает возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора займа или одностороннее изменение его условий не допускается; 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) не имеют возможности привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке; при гражданско-правовом договоре займа в случае отказа должника от исполнения своего обязательства кредиторы (заимодатели) вправе взыскать сумму задолженности по суду [24, с. 89-90].

Здесь следует заметить, что в договоре государственного займа государство может выступать только как сторона договора (заемщик), а не как политический субъект, нужно четко различать участие государства в публичных отношениях и участие государства в гражданско-правовых отношениях: в данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями). Что касается возможности одностороннего изменения условий договора со стороны государства, то в этом случае в очередной раз ярко проявляется несо-, вершенство действующего законодательства, в нормах которого прямо должно быть закреплено, что не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа (вместо этого п. 5 ст. 726 ГК РК установлено, что особенности участия РК в отношениях государственного займа могут устанавливаться законодательными актами). В отношении возможного отказа государства от погашения займа нужно подчеркнуть, что негосударственные участники (заимодатели) должны иметь и имеют право на возмещение, более того, это право гарантировано им со стороны государства: п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам, вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о какой добровольности государственного займа может идти речь: какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не только вернут вложенные средства, но и получат установленное договором вознаграждение. В целом, несмотря на недостаточную урегулированность в действующем законодательстве, договор государственного займа представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий специфическими чертами и отличительными особенности по сравнению с другими видами гражданско-правовых договоров.

А.И. Худяков предлагает такую классификацию видов финансовоправовых договоров: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов [24, с. 96-97].

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, В.Н. Белов выделяет следующие виды финансовых договоров: 1) договор займа; 2) кредитный договор; 3) договор поручительства; 4) договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; 5) соглашение о предоставлении банковской гарантии;

6)        договор об уступке требования (цессии); 7) договор залога валюты; 8) договор залога государственного имущества; 9) договор залога приватизированной квартиры; 10) договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; 11) соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; 12) соглашение о задатке; 13) договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); 14) договор банковского вклада для юридических лиц; 15) договор банковского вклада для граждан [640, с. 3-5]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого можно было выделить еще немало гражданско-правовых договоров, и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, также как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя встречаются в литературе и другие утверждения, так, С.В. Запольский считает, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора») [641, с. 77-78]. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать и того, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право), метод правового регулирования которых уже будет не императивным или диспозитивным, а комплексным или специфическим.