Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз

Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая [620, с. 95]. Классификация по видам деятельности, предложенная М.К. Сулейменовым, охватывает хозяйственно-правовые обязательства, направленные на: 1) передачу имущества в оперативное управление или в собственность (поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией); 2) на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем, банковская ссуда); 3) на выполнение работ (подряд на капитальное строительство, выполнение проектно-изыскательских, научно-исследовательских и опытно-конструкторских, ремонтных и иных работ); 4) на оказание хозяйственных услуг (перевозка грузов, буксировка, банковский счет, комиссия, поручение, экспедиция, иные хозяйственные услуги); 5) на комплексное выполнение различных видов деятельности в рамках смешанного или самостоятельного договора (организация материально-технического снабжения, комплексное обслуживание машинно-трактцрного парка и оборудования, комплексное осуществление работ по научно-техническому прогрессу) [621, с. 96].

Классификация по экономическим сферам, по мнению М.К. Сулейменова, выглядит следующим образом: 1) в сфере материально-технического снабжения и сбыте — договоры поставки, контрактации, купли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды договоров хозяйственных услуг; 2) в строительстве — договоры на проектно-изыскательские работы, подряда на капитальное строительство, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посредничества; 3) в сельском хозяйстве — договоры аренды строений и оборудования, на производство ремонта, по комплексному техническому обслуживанию, на выполнение иных производственных и агрохимических работ; 4) в транспорте — договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, договоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, аренды транспортных средств, оказания услуг авиацией, обязательства при участии трубопроводного транспорта;

5)        в связи — договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных каналов и телеграфной абонентской связи; 6) в сфере расчетов и кредитов — договоры банковского счета, банковской ссуды; 7) в сфере научно-технического прогресса — договоры на НИОКР по передаче технического опыта [621, с. 100-101].

Мы не случайно так подробно приводим предложенную и обоснованную М.К. Сулейменовым классификацию договоров — только так возможно в полном объеме показать ее специфику и особенности. Как резюмирует по этому поводу сам М.К. Сулейменов, принципиальное отличие предложенного подхода от других заключается в том, что на основе этих двух классификаций можно строить систему права в двух плоскостях, пересекающихся между собой: одна, основная, главная структура договорных институтов, та, что дана в гражданском законодательстве, и вторая — дополнительная структура, на основе которой можно разрабатывать нормативные акты об отдельных группах договоров, заключаемых в единой экономической сфере [620, с. 96]. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно выделить следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволит избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного выше считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.

Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Можно согласиться с Брагинским М.И. в том, что в самостоятельную группу в зависимости от результата (направленности результата) могут быть выделены договоры на учреждение различных организаций [606, с. 399], соответственно особую группу составляют, так называемые, учредительные договоры.

Вместе с тем, в литературе имеются предложения о необходимости дифференциации таких групп договоров, самостоятельность которых вызывает серьезные сомнения. Например, Е.Д. Шешенин, предлагает выделить в отдельную группу договоры обслуживания граждан, считая, что данная категория охватывает различные виды гражданско-правовых договоров, которые отличаются друг от друга по своим предмету и содержанию: договор розничной купли-продажи, бытовой подряд, бытовой прокат, жилищный наем, договор хранения, договор перевозки пассажиров, договоры на услуги связи, договоры услуг зрелищных предприятий и т.д. [622, с. 355]. Конечно, определенная целесообразность в различной классификации гражданско-правовых договоров, в том числе и в сфере оказания услуг, существует, хотя все эти договоры и так объединены в одну группу — договоры по оказанию услуг (независимо от субъектного состава).

Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например, среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта, и др.

К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры в сфере недропользования. Договор (контракт) на недропользование — это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации гражданско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обязательства, в которых в той или иной степени задействованы государственные средства или государственное имущество. В этой связи В.Ф. Яковлев указывает, что регламентация подобных договоров имеет определенную специфику [623, с. 134-136]. Однако, несомненно, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят — договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частно-правовой характер, вследствие того, что, к сожалению, на практике имеет место нарушение равенства в договоре со стороны государственных органов. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер [624, с. 193]; чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права [625, с. 375]. В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен такой выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей, либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать такие интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством в гражданско-процессуальном порядке [626, с. 23]. В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.

Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионноконтрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта; и путем проведения прямых переговоров и заключения контракта. Право недропользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта [255]. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компетентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.

Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания подлежит обязательной экономической и налоговой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ведомствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязательной государственной регистрации в государственном органе, заключившем контракт.

В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ [211]. Постановлением Правительства РК от 31 июля 2001 г. [243] определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с действием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Поэтому пока еще нет достаточных оснований для того, чтобы согласиться с утверждением А.С. Ударцева о том, что принятие модели контрактной системы означает исключительно гражданско-правовое регулирование права пользования недрами [627, с. 101]. По мнению Е.В. Новиковой в сфере природопользования отсутствует необходимая публичная прозрачность принимаемых решений; допускается неоправданное дублирование административных процедур; реальный механизм’обеспечения стабильности отношений природопользования отсутствует, что нельзя признать удовлетворительным для нормальной инвестиционной деятельности [628, с. 57]. Но, мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

Однако в юридической литературе эта проблема не получила своего разрешения: высказываются предположения о появлении неких «разноотраслевых» договоров, которые наряду с гражданско-правовыми договорами используются за пределами гражданского права. Это утверждение М.И. Брагинского, В.В. Витрянского основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о ст. 1 ГК РФ, и соответственно, о ст. 1 ГК РК). Данный принцип означает, что ко всем договорам, в соответствии с которыми осуществляется использование природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено в специальном законодательстве. При этом, по мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными [107, с. 17-24].

В целом, можно согласиться с таким суждением, потому что действительно договоры в сфере природопользования обладают определенной спецификой по сравнению с обычными гражданско-правовыми договорами, одновременно сохраняя черты, присущие всем договорам. Однако сам термин «разноотраслевые договоры» представляется нам не совсем удачным: если договоры в сфере природопользования являются гражданско-правовыми, то почему они называются — «разноотраслевыми»? Такая формулировка ставит под сомнение вопрос о гражданско-правовой природе договоров в сфере природопользования, свидетельствует о том, что эти договоры обладают иной отраслевой сущностью (или другими словами, «разнотраслевой» сущностью, как полагают авторы).

Думается, что некоторые трудности в определении сущности договора в сфере недропользования объясняются сохранением лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в российском законодательстве о недрах. Так, А.И. Перчик отмечает, что регулирование отношений недропользования между государством-собственником недр и недропользователем в рамках российской правовой системы возможно на основе либо административного, либо гражданского законодательства: режим, установленный Законом РФ «О недрах», базируется на нормах административного права и лишь в ряде случаев предусматривает действие норм Гражданского Кодекса РФ; в свою очередь режим, установленный Федеральным Законом «О соглашениях о разделе продукции», базируется на нормах гражданского права лишь в отдельных случаях предусматривает действие норм административного права [629, с. 270]. Положительно оценивая изменения, произошедшие после отхода от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в нашей стране, мы согласны с высказанным в этой связи предложением О.М. Теплова о ликвидации государственной системы лицензирования пользования недрами в России и замене ее исключительно договорными отношениями с недропользователями [630, с. 36].

Говоря об особенностях инвестиционных контрактов в сфере недропользования, К.С. Мауленов отмечает, что специфический характер этих контрактов, по мнению зарубежных исследователей, более схож с характером публичных правовых контрактов, чем частных правовых контрактов [324, с. 253-254]. Полагаем, что в данном случае зарубежные ученые недопонимают и недооценивают смысл формулировки «публичный контракт», раз это контракт, то уже частно-правовые начала в нем преобладают независимо от того, кто выступает сторонами контракта. Поэтому поддерживаем позицию А.И. Худякова, в соответствии с которой контракт на недропользование является типичным гражданско-правовым соглашением [631, с. 171], и позицию отечественных ученых, в частности Ю.Г. Басина, что гражданско-правовым соглашением выступает и соглашение о разделе продукции, которое несет в себе черты договора подряда [632, с. 243], а также Е.Б. Жу-супова, который считает, что контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, опосредствующим товарно-денежные отношения [49, с. 202]. В общем, несомненно, одно — договоры в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, являются гражданско-правовыми договорами и могут быть выделены в отдельную группу договоров. В этой связи А.И. Перчик говорит о необходимости кардинального решения проблемы дополнения ГК РФ новыми типами договоров — договоров на недропользование, концессионных договоров и договоров транспортировки нефти и газа [633, с. 13].

Здесь нужно акцентировать внимание на вопросы классификации контрактов в сфере недропользования также не получили надлежащего законодательного разрешения. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.

Попытки проведения единой классификации видов договоров в сфере недропользования уже предпринимались в теории горного права. В частности, А.И. Перчик выдвигает в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию;

2)        правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим [629, с. 270-271]. В зависимости от приведенных условий, по мнению А.И. Перчика, возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом — заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами) [629, с. 271].

Полагаем, что приведенная классификация в достаточной степени не выдерживает чистоты положенного в основу критерия. Скорее всего, здесь можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае — если быть точными то, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Поэтому выдвигаемая в качестве главного критерия — передача или непередача права собственности, на самом деле таковым не является, потому что в обоих случаях недропользователю передается право собственности на добытые полезные ископаемые (другое дело, что в полном или не в полном объеме).

Говоря о классификации контрактов в сфере недропользования, следует согласиться с позицией отечественных ученьдх (Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова, Е.Б. Осипова, О.И. Ченцовой), согласно которой можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением их на виды: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр; контракт (соглашение) о разделе продукции; сервисный контракт [634, с. 10-11]. Однако, как отмечает М.К. Сулейменов, эта классификация применима лишь в том случае, если признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование [634, с. 11]. В целом, следует выделить следующие виды договоров в сфере недропользования: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользо-вателем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Так, по мнению А.И. Перчика, структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.) [629, с. 272-275]. Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», считаем, что, в данном случае правильнее было бы использовать термин — «лицензия на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.

В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые, «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.