Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 7

Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств; для института государственной поддержки инвестиций - принцип предоставления преференций и т.д.

Вместе с тем, эти принципы нельзя признать общеотраслевыми, кроме принципа приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Кстати, этот принцип является не просто общеотраслевым, а межотраслевым, потому что он присущ практически всем отраслям права, в частности, гражданскому, международному праву и другим. Межотраслевым принципом также выступает принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы.

Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как: принципы демократизма, верховенства права, законности, равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной защиты прав и интересов инвесторов; и т.п.

В Законе РФ «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 25 июня 1991 г. нашли отражение следующие принципы осуществления инвесторами деятельности [98]: 1) равенство прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности; 2) свободный выбор объекта инвестиций (кроме случаев, когда законодательством прямо запрещено инвестирование в какие-либо объекты); 3) самостоятельное осуществление инвестиционной деятельности (определение объемов, направлений, размеров и эффективности инвестиций и т.д.); 4) защита прав и законных интересов инвесторов (в том числе владения, пользования и распоряжения объектами и результатами инвестиций);

5) защита инвестиций (от национализации, реквизиции; от изменения законодательства; от незаконных действий государственных органов);

6) полное возмещение инвестору всех убытков, причиненных отчуждением имущества и незаконными решениями государственных органов;

7) прекращение или приостановление инвестиционной деятельности производится в установленном законом порядке.

Сказанное позволяет прийти к выводу о том, что законодательное закрепление основных начал или направлений инвестиционной деятельности необходимо. В противном случае, правовое регулирование инвестиционных отношений будет неполным и фрагментарным, в сущности, сейчас законодатель идет по пути регулирования отдельных сторон и видов инвестиционных отношений (в области инвестиций, государственных (бюджетных) инвестиций, инвестиций в ценные бумаги и т.д.). Такая разрозненность в регулировании приводит к тому, что нормы инвестиционного законодательства содержатся в специальных законодательных и нормативных актах, относящихся к различным отраслям законодательства, в отрыве друг от друга, что значительно снижает эффективность и инвестиционного законодательства и практики его применения.

В юридической литературе вопрос о принципах инвестиционного права еще не получил должного освещения. Более исследованным является вопрос о принципах международного инвестиционного права, но и здесь позиции ученых не совпадают. С точки зрения В.М. Шумилова, Ю.В. Шумилова с определенной долей условности и рядом оговорок можно вывести следующие основные принципы международного инвестиционного права: принцип свободы экспорта инвестиций; принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; принцип защиты инвестиций; принцип «территориальности» регулирования иностранных инвестиций; принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций; принцип ненанесе-ния ущерба инвестициями экономике принимающей страны; принцип недопущения экспроприации/национализации иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; принцип свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; принцип суброгации (переход права требования возмещения в случае ущерба инвестициям от частного инвестора к государству инвестора); принцип устранения двойного налогообложения; принцип недискриминации; принцип наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима и др. [81, с. 314].

И.З. Фархутдинов разделяет принципы международного инвестиционного права на две большие группы - общие и специальные, и к общим принципам международного инвестиционного права относит: принцип суверенного равенства государств; принципы неприменения силы и невмешательства; принцип сотрудничества; принцип добросовестного выполнения обязательств; принцип неотъемлемого суверенитета государств над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью; принцип обеспечения национальной безопасности; принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; принцип «территориальности» регулирования иностранных инвестиций; принцип суверенитета государства; принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны [85, с. 74-78]. Среди специальных принципов международного инвестиционного права И.З. Фархутдинов называет: принцип свободного вывоза инвестиций за пределы своего государства; принцип защиты инвестиций; принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций; принцип устранения двойного налогообложения; принцип суверенности государств [85, с. 78-80].

Здесь можно привести еще одно высказывание в отношении специальных принципов международного экономического права. В частности, Р.А. Каламкарян и Ю.И. Мигачев выделяют всего пять таких принципов: принцип взаимной выгоды; принцип недискриминации; принцип (режим) наибольшего благоприятствования; национальный режим; преференциальный режим [99, с. 305-306]. Несмотря на то, что авторы рассматривают эти принципы применительно к международному экономическому праву, совершенно очевидно, что они полностью могут быть применены и к международному инвестиционному праву. Также нужно отметить, что четыре их пяти названных принципов есть не что иное, как наиболее распространенные модели инвестиционных режимов (не все исследователи согласны с тем, что таких режимов четыре: А.И. Горлов, Т.К. Назаров и др. говорят о существовании трех видов - национального, наибольшего благоприятствования и специального (преференциального) режимов [100, с. 97; 101, с. 9-11]; М.Н. Раджабов - только двух видов: национального режима и наибольшего благоприятствования [102, с. 58]. Государства, принимающие иностранные инвестиции, вправе применить любой из этих режимов при условии соблюдения других норм и принципов международного права. Поэтому вызывает сомнение целесообразность уравнивания понятий «принцип» и «режим».

Говоря о принципах международного инвестиционного права, сформулированных В.Н. Шумиловым и Ю.В. Шумиловым, можно заметить, что они чрезмерно детализированы, например, принцип защиты инвестиций охватывает такие принципы, как принцип свободы экспорта инвестиций; принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; принцип недопущения экспроприации (национализации) иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; принцип свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны; и т.д. В отношении перечня принципов международного инвестиционного права, предложенного И.З. Фархутдиновым нужно сказать, что этот перечень мог быть еще более обширным, если бы автор включил в него не только принципы международного публичного права, но и общеправовые принципы - законности, демократизма и т.д. Также есть еще одно обстоятельство, непонятно, почему среди принципов нет ни одного, который можно было квалифицировать как принцип международного инвестиционного частного права, хотя автор неоднократно говорит о международном инвестиционном праве как о некоем «публично-частном образовании». На наш взгляд, к вопросу о принципах права нужно подходить более взвешенно, поскольку в основе их формирования лежат объективные закономерности, а не субъективные представления о том, как это могло бы быть. Не следует забывать и о том, что принципы должны найти свое отражение в праве, либо быть выражены прямо, либо могли бы быть выведены из смысла правовых норм.

По нашему мнению, к числу основных принципов инвестиционного права можно отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права, так как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности. Мы уже говорили о том, что, в отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях».

Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Как отмечают В.В. Безбах, В.К. Пучинский, договор признается одним из центральных понятий в праве [103, с. 9]; в продолжение чего А. Ка-рандашева считает, что в сфере экономической жизни договор является едва ли не самым основным ее регулятором [104, с. 26]. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, как отмечает А. Довгерт, свобода договора не является безграничной, она существует в определенных естественных рамках, определенных критериями справедливости, добросовестности и разумности [105, с. 122]. Наряду с этим, свободе волеизъявления в определенной степени мешает стандартизация содержания договоров (имеются в виду, так называемые, типовые договоры). Как верно замечено В.В. Ивановым, в этих условиях равноправие сторон - самое, что ни на есть формальное, превращаются в фетиш и договорная свобода и автономное волеизъявление [106, с. 77]. Несмотря на то, что типовые договоры предназначены для упрощения преддоговорной и договорной деятельности, безусловно, они ограничивают свободу волеизъявления сторон. Диспозитивные нормы гражданского законодательство в качестве дополнительной гарантии обеспечения свободы договора, содержат непременное условие - «если договором не предусмотрено иное». М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают, что именно диспозитивные нормы в наибольшей степени соответствуют сущности гражданского права, созданного для регулирования рыночных отношений [107, с. 71].

В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) - это не только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения, но и публично-правовые. В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на слабую теоретическую разработку обеспечения публично-правового регулирования рыночной экономики [108, с. 244]. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях - в ограниченном.

Следующий принцип - принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим, законодательством устанавливается конкретный перечень секторов экономики, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством).

Важнейший принцип инвестиционного права - принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность инвестора со стороны государства, государственных органов или должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по своим обязательствам; и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.

Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов - в настоящее время получил закрепление в отношении всех групп инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на иностранных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов.

Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) - заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

Среди принципов инвестиционного права административно-правового характера можно выделить: принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей.

Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.

В системе права заложены два противоречивых, но взаимосвязанных начала: с одной стороны, система права должна быть устойчивой и стабильной, а с другой - подвижной и динамичной. Динамика права обусловлена быстро изменяющимися общественными отношениями, вызывает структурную перестройку ее системы; происходит это эво-люционно, в одних случаях путем дифференциации, а в других - интеграции отраслей права и правовых институтов [43, с. 28].

В юридической литературе высказываются различные мнения по поводу формирования отраслей права и других структурных элементов системы права. В частности, по утверждению Н.Б. Мухитдинова, юридические признаки отрасли сами по себе не могут показать этапы возникновения и становления отрасли права и ответить на вопросы: действительно ли возникла новая отрасль права, достаточен ли накопившийся правовой материал для преобразования его структуры: ответ дает системно-структурный подход, признание динамизма системы права, которые позволяют рассмотреть отрасль права как многосистемное образование, включающее в себя подсистемы различных уровней (норм, институтов) [109, с. 24-25]. Полагаем, что данный подход страдает только одним недостатком терминологического характера - употребление термина «системно-структурный» представляется нам неточным в силу того, что система права представляет собой его внутреннее строение, а, следовательно, она и есть структура права. Получается, что два тождественных термина употребляются как два различных, дополняющих друг друга, термина. На наш взгляд, в данном случае из-за терминологической неточности снижается общая смысловая нагрузка этого понятия, поэтому более правильным следует признать использование термина «системный» подход.

Системный подход имеет два аспекта: познавательный (описательный) и конструктивный (используемый при создании систем). При описательном подходе, как подчеркивает В.Н. Протасов, внешние проявления системы (ее целесообразные свойства, а также функции как способы достижения цели) объясняются через ее внутреннее устройство - состав и структуру; при проектировании же системы процесс идет по следующим категориальным ступеням: проблемная ситуация - цель - функция - состав и структура - внешние условия [22, с. 18]. Вместе с тем, будучи аспектами единого подхода, они тесно связаны и взаимодополняют друг друга. Проявляется это в том, что для решения вопроса о том является ли данная совокупность правовых норм самостоятельной отраслью права необходимо, по крайней мере, два условия: во-первых, внутренняя упорядоченность норм, позволяющая им в своем единстве выступать как самостоятельный элемент системы права; во-вторых, способность этой группы правовых норм вступать во взаимодействие с другими подобными ей элементами системы права. Безусловно, эти признаки не могут заменить других критериев, например, таких как отраслеобразующие критерии (предмет и метод правового регулирования), но они могут показать самостоятельность или несамостоятельность той или иной группы норм, когда имеются специфические отношения, требующие применение к ним особого режима регулирования.

Как совершенно верно подмечено С.С. Алексеевым, юридические признаки сами нуждаются в объяснении: они производим, зависят, в конечном счете, от материальных условий жизни общества, а также других основополагающих факторов, прежде всего тех, которые относятся к политике и идеологии [5, с. 106]; поэтому при характеристике основных подразделений в системе права, необходимо учитывать и другие системообразующие факторы. Так, в настоящее время в системе права сложились и функционируют такие структурные элементы, как банковское, страховое, бюджетное право, которые, несомненно, содержат специфические общественные отношения (соответственно банковские, страховые и бюджетные отношения). Вместе с тем, они не могут быть признаны самостоятельными отраслями права, так как не способны взаимодействовать с уже существующими отраслями, как с подобными им элементами системы права.

Хотя системный подход в современной юридической науке используется достаточно широко [5, с. 103-104], но это не единственное направление в исследовании общетеоретических проблем. Д.А. Керимовым обосновывается необходимость применения наряду с системным, или взамен его комплексного подхода [20, с. 167-172]; есть предложения о применении, так называемого «деятельностного» подход [110, с. 12-82]. Отличительной особенностью комплексного подхода, как полагает Г. Кленнер, является органическое слияние наук в системное единство при изучении общего для них объекта, при этом сама комплексность настолько органически связана с системной методологией, что выступает в качестве ее постоянного компонента, звена, метода познания, тем самым, приобретая методологический характер; любая теория права, сведенная лишь к одному аспекту - историческому, социологическому или системному, - в лучшем случае только частично пригодна для отображения общественной действительности [111, с. 225]. Деятельностный подход применяется, когда возникает потребность в объяснении закономерностей развития системы через объективированный в определенной форме результат ее действия, он предполагает исследование объекта как своеобразного произведения действующего субъекта. Полагаем, что применение комплексного и деятельностного подходов в отрыве от системного подхода неоправданно, потому что их нельзя рассматривать иначе как варианты или разновидности системного подхода, а не как самостоятельные методы. Тем более что приверженцы использования комплексного и деятельностного подходов и не отрицают необходимость системной организации исследования (то есть, исследование должно быть системой, чтобы к нему возможно было применение комплексного или деятельностного подходов).

В.Н. Протасовым отмечается, что системный подход, по своему теоретическому объему равен общей теории систем, но отличается от последней тем, что берется с позиции метода [112, с. 25]. В конечном счете, именно системный подход позволяет выявить наличие в системе права вторичных, комплексных образований. Мы согласны с утверждением С.С. Алексеева о том, что только в своей многомерности, в органическом единстве основных отраслей и комплексных образований правовая система способна предстать как действенный - стабильный и в то же время динамичный организм, обладающий значительными регулятивными возможностями, и в силу этого глубоко и всесторонне воздействующий на общественные отношения [5, с. 109-110].

Возвращаясь к вопросу о самостоятельности хозяйственного (предпринимательского) права, следует отметить, что нежелание признавать существование в системе права комплексных отраслей приводит к тому, что дискуссии по этому поводу не утихают. В теории советского права хозяйственное право не просто признавалось самостоятельной отраслью права, оно занимало одно из ведущих мест в системе права [113, с. 66-67]. В литературе выделяются три «школы хозяйственного права»: 1) в 20-е г.г. XX в. - «двухсекторная теория права», основоположником которой являлся П.И. Стучка, который считал, что наличие в стране частного сектора в экономике страны обусловливает существование гражданского права, а наличие социалистического сектора - хозяйственного права, при этом государственный сектор и хозяйственное право должны стать преобладающими и постепенно вытеснить и частный сектор и гражданское право; 2) 30-е г.г. XX в. - школа «единого хозяйственного права», основоположники которой Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис утверждали, что все имущественные отношения между гражданами и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать Хозяйственный кодекс; 3) 60-е г.г. XX в. - третья школа хозяйственного права - В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др. доказывали необходимость единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (горизонтальных отношений), так и при руководстве ею (вертикальные отношения) [43, с. 10-11; 114, с. 20-25]. В принципе с учетом изложенного можно сказать, что, с 90-х г.г. XX в. в России начался процесс становления и развития новой (уже четвертой) школы хозяйственного права, многочисленные сторонники которой пытаются в очередной раз обосновать самостоятельность и единство хозяйственного (предпринимательского) права.

За свою историю развития теория хозяйственного права достигла «наивысшего расцвета» в 60-80 г.г. XX в., этому предшествовала большая дискуссия о хозяйственном праве, которая проходила в конце 50-х - начале 60-х годов, в период подготовки к разработке Основ гражданского законодательства: в центре внимания оказался вопрос о том должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами (гражданами и предприятиями) или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами следует выделить в самостоятельную отрасль (хозяйственное право). С.С. Алексеев подчеркивает, что идея единого хозяйственного права имела некоторые, в основном идеологические, основания в условиях советского общества, в обстановке господства плановой, административно-командной экономики, когда в принципе отрицалось частное право; ныне же эта идея лишена подобных предпосылок, так как она не согласуется с тенденцией формирования гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики [12, с. 59]. Поэтому неудивительно, что сторонники этой концепции обосновывают комплексную природу данной правовой отрасли, объявляя ее единственным правовым регулятором экономического оборота и имущественных отношений, сочетающим в себе властные, публично-правовые начала с некоторыми частно-правовыми подходами. Е.А. Суханов, будучи противником концепции единого хозяйственного права, признает беспочвенными попытки хозяйственного права преобразоваться с учетом времени в некое предпринимательское право [11, с. 2-7].

Мы считаем, что хозяйственное право, точнее сказать, предпринимательское право, в настоящее время представляет собой комплексную отрасль права. Однако у этой теории мало сторонников, ученые предпочитают доказывать самостоятельность того или иного правового образования, чем согласиться с существованием в системе права комплексных отраслей права. С нашей точки зрения, в этом и заключается основная причина, по которой приверженцы единства предпринимательского (хозяйственного) права не желают уступать свои позиции и продолжают доказывать то, что доказать невозможно (одновременно, говоря о самостоятельности предпринимательского права, признавать его комплексную природу).

Еще одним доказательством может служить позиция С.Т. Алибекова относительно самостоятельности таможенного права как отрасли права: с одной стороны отмечается, что предметом правового регулирования таможенного права являются положения, которые по классификации можно отнести к комплексным, что позволяет считать таможенное право комплексной отраслью права, а с другой - наличие предмета и метода регулирования, источников, системы, дает возможность определить таможенное право как самостоятельную отрасль права, представляющую собой совокупность общих и специфичных институтов и норм, регулирующих соответствующие отношения и могущие оказывать взаимовлияние в сфере таможенного дела [115, с. 5-6]. Как видим, такой подход - одновременное признание комплексности и самостоятельности отрасли права свидетельствует скорее о смешении и путанице, чем об обоснованности и аргументированности.