Меню Закрыть

Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 14

Название:Инвестиционное право Республики Казахстан
Автор:С. П. Мороз
Жанр:Образование
Издательство:
Год:2006
ISBN:
Язык книги:Русский
Скачать:

Средняя оценка 0 / 5. Количество оценок: 0

Вместе с тем, возникают определенные вопросы при рассмотрении отдельных положений данного закона. Во-первых, сфера регулирования закона, из которой исключены отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, и отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. Представляется целесообразным, что отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, данным законом регулироваться не будут, так как государственное инвестирование не следует смешивать с частным. Но сама формулировка носит неконкретный характер, так как наряду с государственными инвестициями, есть и инвестиции, софинансируемые из средств государственного бюджета, как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Из смысла анализируемой нормы следует, что отношения, связанные с государственным софинансированием, также не включены в сферу регулирования, так как они осуществляются за счет государственных средств. Далее, отношения, возникающие по поводу организации и деятельности коммерческих организаций, в настоящее время регулируются гражданским законодательством и специальными нормативными актами, но отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, должного законодательного закрепления еще не получили. То же самое относится и к интеллектуальным инвестициям, направленным на создание нематериальных благ, поэтому необходимо закрепить в действующем законодательстве основные начала их осуществления, хотя возможно и не следует смешивать эти виды инвестиций в одном законодательном акте.

Во-вторых, содержащееся в законе определение инвестиций, нуждается в серьезной доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на капиталообразующие и интеллектуальные, то в данном случае имеются в виду только капиталообразующие инвестиции. В принципе, подход законодателя понятен в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены отношения, возникающие при осуществлении интеллектуальных инвестиций, то и само определение инвестиций характеризует только капиталообразующие инвестиции. Однако в Законе об инвестициях прямого указания на это нет, и поэтому складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. В общем, это определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших силу законах об иностранных инвестициях и прямых инвестициях).

В-третьих, неудачное, на наш взгляд, название статьи 3 законопроекта - «объекты предпринимательской деятельности» было заменено в законе на «объекты инвестиционной деятельности», но по содержанию это положение не изменилось, так как в ст. 3 Закона об инвестициях говорится о том, что инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Однако и такая формулировка является не точной, потому что предпринимательская и инвестиционная деятельность не всегда совпадают по своему содержанию. Не вдаваясь в подробности этого вопроса, отметим, что разграничение между ними проведено в самом определении инвестиций (ст. 1 закона), товары, предназначенные для личного потребления, не подпадают под понятие инвестиций. Тогда как в предпринимательской деятельности одна из основных ее составляющих - это как раз таки розничная купля-продажа товаров, предназначенных для личного потребления. Анализ содержания этой статьи также позволяет предположить, что речь может идти не только о предпринимательской деятельности, но и о других видах деятельности.

В-четвертых, в самом законе объединены нормы, в основном, двух утративших силу законодательных актов - об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Но не следует забывать о том, что отношения, возникающие по поводу иностранных и прямых инвестиций, это не есть все инвестиционные отношения. Более того, и название закона и определенная сфера его регулирования предполагают, что им будут урегулированы отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан, определены правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирована защита прав инвесторов при осуществлении ими деятельности и порядок разрешения споров с участием инвесторов. К сожалению, так и непонятно, какие еще виды инвестиционных отношений, помимо вышеуказанных, будут регулироваться данным законодательным актом.

В-пятых, установленный ст. 9 Закона об инвестициях порядок разрешения инвестиционных споров, по сути дела, процедуру их разрешения не определяет. Выделены две группы споров: инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к категории инвестиционного спора (в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в соответствии с законодательством РК. В отношении же инвестиционных споров иностранных инвесторов вообще не содержится никаких указаний. Очевидно, предполагается, что процедура их разрешения будет аналогична процедуре разрешения споров национальных инвесторов.

Получается следующее, вместо того, чтобы правовой статус национальных инвесторов поднять до уровня иностранных инвесторов, правовой статус иностранных инвесторов был приравнен к правовому статусу национальных инвесторов. Соответственно, от такого подхода к проблеме создания равных условий для осуществления инвестиционной деятельности в республике, не выигрывает никто: национальные инвесторы - потому, что их правовой статус не изменился; иностранные инвесторы - потому что их правовое положение ухудшилось.

Принятие нового Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. [45] является вполне закономерным. Необходим был единый основной инвестиционный закон, который бы объединил вокруг себя специальные акты, регулировавшие инвестиционные отношения и относившиеся до его принятия к различным отраслям законодательства. Уже с момента принятия Закона о государственной поддержке прямых инвестиций было ясно, что это первый шаг к уравниванию в правовом положении иностранных и национальных инвесторов.

Теперь с признанием утратившими силу законов об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот период произошла систематизация законодательства о государственных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный закон - Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с которым утратили силу Законы РК «О бюджетной системе» от 1 апреля 1999 г., «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге» от 2 августа 1999 г.; «О контроле за исполнением республиканского и местных бюджетов» от 29 января 2002 г. [256]. Бюджетный кодекс РК состоит из 12 разделов и 48 глав, из них вопросам государственных (бюджетных) инвестиций специально посвящен раздел 8 «Бюджетные инвестиции» (гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций»); а также есть разделы, затрагивающие вопросы государственного инвестирования (раздел 10 «Бюджетное кредитование» и раздел 11 «Государственные и гарантированные государством заимствование и долг, поручительство государства»).

Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного законодательства Республики Казахстан и деятельности Национального банка Республики Казахстан» от 5 июля 2006 г. внесены изменения в Бюджетный кодекс, в том числе и в статьи, регулирующие отношения, связанные с бюджетными инвестициями, Бюджетный кодекс дополнен новой главой 46-1 «Поручительство государства» и 12 новыми статьями; и др. Наряду с этим, Кодекс об административных правонарушениях РК дополнен новыми статьями - ст. 177-1 «Неосновательное (неправомерное) использование средств республиканского и местного бюджетов, в том числе целевых трансфертов и кредитов, а также связанных грантов, гарантированных государством займов, активов государства»; ст. 177-2 «Неэффективное использование средств республиканского и местных бюджетов, связанных грантов, гарантированных государством займов, активов государства»; ст. 177-3 «Нарушение правил ведения бюджетного учета, составления и представления отчетности»; ст. 177-4 «Нарушение условий и процедур предоставления бюджетных кредитов, государственных гарантий и поручительств государства» [257].

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II [258] и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II [259], соответственно утратили силу Законы РК «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 г., «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. [232] и «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» от 5 марта 1997 г. [233].

Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей инвестиционного законодательства и глобальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные структурные изменения в системе законодательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группироваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность которых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. [260] и Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. [261]. Тут нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей, имеющих различный правовой режим.

Далее, среди законодательных актов комплексного характера, сферу регулирования которых составляют инвестиционные отношения, можно выделить Законы РК «Об Инвестиционном фонде Казахстана» от 6 июля 2004 г. № 575-ІІ и «Об инвестиционных фондах» от 7 июля 2004 г. № 576-ІІ. Наряду с этим, к числу таких актов можно отнести: постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 8 мая 2003 г. [262]; постановление Правительства РК «О создании акционерного общества «Инвестиционный фонд Казахстана» от 30 мая 2003 г.; постановление Правительства РК «О некоторых вопросах акционерных обществ «Инвестиционная компания: Инвестиционный фонд Казахстана», «Банк Развития Казахстана», «Национальный инновационный фонд» от 22 января 2004 г. [263]; постановление Правительства РК «Об утверждении перечня инвестиционных проектов, предлагаемых к финансированию за счет средств негосударственных займов под государственные гарантии на 2005 год» от 24 мая 2005 г. [264]; приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «О некоторых вопросах государственной поддержки инвестиций» от 18 марта 2003 г. [265]; приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления мониторинга и контроля за соблюдением условий контрактов на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции» от 9 августа 2005 г. [266]; и другие акты.

Среди законодательных актов настоящего периода особо необходимо выделить Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по инвестициям» от 4 мая 2005 г., в соответствии с которым были внесены изменения и дополнения в Кодекс РК об административных правонарушениях от 30 июня 2001 г., Земельный кодекс РК от 30 июня 2003 г. и в Закон РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. [267]. В большей степени изменения коснулись норм Закона об инвестициях, в частности, подверглись изменениям положения 9 статей (ст.ст. 1, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22) и появилась новая статья - ст. 21-1 «Мониторинг и контроль за соблюдением условий контрактов». Наконец, к числу важных актов, принятых в последнее время, следует отнести Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам предпринимательства» от 31 января 2006 г. [268], которым были внесены изменения во многие законодательные акты, в том числе и в Закон РК об инвестициях и в Закон РК о недрах и недропользовании. Если Закон о недрах и недропользовании был дополнен новой статьей 70-2 «Проверки по вопросам соблюдения недропользователями условий контракта», то Закон об инвестициях подвергся более существенным изменениям. Так, п.п. 10 ст. 1 был изложен в новой редакции, ст. 1 была дополнена новыми п.п. 12 «Рабочая программа», п.п. 13 «Оборудование», п.п. 14 «Комплектующие», ст. 7 и ч. 1 ст. 18 были изложены в новой редакции, ст. 21 была дополнена новым п. 3 и ст. 21-1 была изменена кардинальным образом (новое название «Контроль за соблюдением условий контрактов», если ранее статья состояла всего из двух пунктов, то теперь она состоит из восьми).

В целом указанные изменения и дополнения направлены на обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении инвестиционных преференций со стороны инвесторов (или как их называет закон - юридических лиц РК, заключивших контракт), и соответственно на ужесточение контроля за деятельностью юридических лиц РК, заключивших контракт о преференциях. С одной стороны, вызывает сомнение целесообразность установления новых административных барьеров для инвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестиционных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публичных интересов (например, предусматривающих сохранность натурных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необходимо отметить, что с принятием указанных законодательных актов была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенствовании. Поэтому четвертый этап в развитии инвестиционного законодательства можно охарактеризовать следующим образом - этап становления инвестиционного законодательства как самостоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Наряду с этим, этот период можно обозначить и так - этап равных возможностей для иностранных и национальных инвесторов. Но, при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономическое развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов как национальных, так и иностранных инвесторов - во главу угла должен быть поставлен принцип взаимовыгодноcти инвестиций. Без надлежащего законодательного закрепления правового режима иностранных и национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющиеся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инвестиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, посвященных иностранным инвестициям, отдельные различия в их регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и национальных инвестиций, но законодательные основы для единого правового режима уже заложены. Значительные преференции будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или национальные инвесторы намерены осуществлять инвестиционную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного проекта условиям, определенным законодательством об инвестициях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного закона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджетного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении разрозненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

Таким образом, результатом обновления системы законодательства РК и изменения содержания самого права стало появление новых правовых образований, как в системе законодательства, так и в системе права. Формирование инвестиционного законодательства как отрасли законодательства, безусловно, окажет влияние на состояние системы права. Вследствие того, что появление новой отрасли законодательства объективно приводит к структурным преобразованиям в системе права, дальнейшее развитие которой предполагает образование новых институтов и отраслей права.

2.3 Международно-правовое и национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, так же как и национально-правовое, возникло в конце XIX в., используя уже сложившиеся и ставшие уже традиционными к тому времени нормы и институты морского и торгового права. При регулировании иностранных инвестиций применялись правила международных торговых договоров, и первоначально формой регулирования межгосударственных отношений в области иностранного инвестирования выступали двусторонние соглашения о торговле, мореплавании, о концессиях и т.п. Например, Китай заключил серию двусторонних договоров с такими государствами, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.), которые регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве [85, с. 112].

Начиная с середины XX в., США и другие капиталоэкспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и соглашения по регулированию инвестиционных отношений на двусторонней основе [78, с. 41-42]. Можно выделить два основных направления в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сложившихся в 60-90 г.г. прошлого века: США заключают соглашения о гарантиях инвестиций; Германия - договоры о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заключались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наоборот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и ратификационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвестиций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложениям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в мире составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856 [269, с. 2] (при этом почти 40 процентов из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г., приходится на соглашения между развивающимися странами) [270, с. 10]. В международной инвестиционной системе главными «центрами силы» выступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом [81, с. 294-295].

Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включилась в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из первых бьши заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений [271]; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействий и защите инвестиций [272]; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений [273]; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций [274]; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики [275]. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился только к концу 90-х годов. Так, в 1995 г. были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины [276]; Королевством Испания [277]; Правительством Монголии [278]; Правительством Венгерской Республики [279]; Правительством Республики Польша [280]; Правительством Итальянской Республики [281]; Правительством Арабской Республики Египет [282]; в 1996 г. -с Правительством Исламской Республики Иран [283]; Правительством Государства Израиль [284]; Правительством Румыния [285]; Правительством Северного королевства Великобритании [286]; Правительством Республики Корея [287]; в 1997 г. - с Чешской Республикой [288]; Правительством Малайзии [289]; Правительством Кыргызской Республики [290]; Правительством Финляндской Республики [291]; Правительством Азербайджанской Республики [292]; Правительством Грузии [293]; в 1998 г. - с Правительством Республики Индия [294]; Швейцарским Федеральным Союзом [295]; Правительством Российской Федерации [296]; в 1999 г. - с Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом [297]; в 2000 г. - с Правительством Французской Республики [298] и с Государством Кувейт [299]; в 2001 г. - с Правительством Республики Болгария [300] и Правительством Республики Таджикистан [301]; в 2006 г. - с Правительством Латвийской Республики [302]; Правительством Королевства Швеция [303] и Правительством Исламской Республики Пакистан [304]. Наряду с этим Правительством Республики Казахстан были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан [305], генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи [306].

Д.К. Лабин считает, что вначале двусторонние договоры именовались договорами о защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений [307, с. 56-78]. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На первое место было поставлено поощрение инвестиций, а затем уже их защита. М.М. Богуславский здесь указывает, что цель любого такого соглашения - именно поощрить взаимное осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата [308, с. 23]. Как замечает в этой связи Н.А. Ушаков, государства в силу своего суверенитета свободны заключать любые договоры, не противоречащие императивным нормам общего международного права, в том числе договоры, содержащие обязательство о представлении режима наиболее благоприятствуемой нации [309, с. 104-105.].

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций инвесторам государств-участников предоставляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Г.С. Сатарова отмечает, что инвестор имеет право выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от того, какой из них является для него более благоприятным [209, с. 71-89]. Например, в соглашениях между Правительством Республики Казахстан и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприятным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства [310]. Из этого правила есть исключение: данный режим не распространяется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с совместным с участием в любом таможенном союзе или экономическом союзе свободной торговли или в других формах регионального сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других соглашений по налоговым вопросам. Правовые механизмы, предусмотренные межгосударственными соглашениями об избежании двойного налогообложения, призваны, в частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты [311, с. 84].

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме договора с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (капиталовложения) осуществляются в соответствии с законодательством принимающего государства. Такой подход позволяет принимающему государству ограничивать или запрещать иностранные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предоставлять национальным инвесторам дополнительные льготы и преференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом, в зависимости от того, какой из них будет для него более благоприятным в отдельно взятой конкретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казахстанско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите капиталовложений - государства обязуются предоставлять режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, как на стадии осуществления инвестиций (прединвестицион-ной стадии), так и в любое время после этого (постинвестиционной стадии).