Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 38

Специфика предмета правового регулирования инвестиционного права обусловлена тем, что инвестиции как сложная категория отличаются многоаспектностью и разнохарактерностью. В качестве основных особенностей инвестиций можно выделить их направленность на создание материальных или духовных благ и получение прибыли (дохода) и (или) достижение положительного социального эффекта. Этим инвестиции отличаются от других видов вложений (например, хранение свободных денежных средств к инвестициям не относится в силу того, что в результате не создаются какие-либо материальные или духовные блага). С момента появления под инвестициями понимали только денежные средства (собственные, заемные или привлеченные), вкладываемые инвестором с целью получения прибыли (дохода). Однако по мере развития инвестиционной деятельности и усложнения процесса участием иностранного элемента произошла расширительная трансформация понятия «инвестиции» за счет включения в него различных видов материальных и нематериальных ценностей.

Инвестиции характеризуются тем, что обладают сложной, двойственной природой и могут рассматриваться в широком и узком смыслах. В широком смысле под инвестициями следует понимать любые виды имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения положительного социального эффекта. В узком смысле (или в их первоначальном понимании с момента возникновения) инвестиции - это собственные, заемные или привлеченные денежные средства, вкладываемые инвестором в объекты предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли (дохода) и направленные на создание материальных или духовных благ.

Классификация видов инвестиций возможна по различным основаниям. Наиболее значимым представляется деление инвестиций на капиталообразующие и интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и национальные (отечественные). Другие виды инвестиций, в свою очередь, подпадают под основное деление и входят в какое-либо из них, то есть носят вторичный характер и являются дополнительными видами по отношению к основным видам. Речь идет о делении инвестиций на прямые и портфельные, реальные и финансовые, долгосрочные и краткосрочные, высокорискованные и малорискованные, и т.п. Определяющий характер основного деления инвестиций обусловлен тем, что все существующие виды инвестиций можно дифференцировать в первую очередь в зависимости от того, являются ли они капиталообразующими или интеллектуальными, государственными или частными, иностранными или национальными; а только потом возможно их последующее подразделение на прямые или портфельные, высокорискованные или малорискованные. При этом следует учитывать неограниченные возможности для классификации инвестиций - существуют разнообразные промежуточные виды и подвиды инвестиций (например, в зависимости от степени активности инвестора или степени инвестиционного риска).

Инвестиционное правоотношение как общественное отношение, регулируемое инвестиционно-правовыми нормами, является разновидностью гражданско-правовых отношений и обладает общими с ними признаками. Однако инвестиционные правоотношения могут быть и административно-правовыми, финансово-правовыми и международно-правовыми отношениями, и соответственно, обладают признаками, характерными для всех публично-правовых отношений, в общем, и отдельных из них, в частности. Инвестиционные отношения регулируются нормами различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, международного права и других), и в то же время объединяются в одну группу отношений, регулируемых комплексной отраслью права - инвестиционным правом.

Выявленные особенности инвестиционных правоотношений позволяют определить их как частно-правовые отношения (гражданско-правовые, международные частно-правовые отношенйя) и публичноправовые (административные, финансовые, международные публично-правовые отношения). В инвестиционных правоотношениях наиболее выпукло выражены взаимосвязь и взаимозависимость частного и публичного права.

Государство, будучи участником инвестиционных отношений, применяет различные способы и средства воздействия: защитные меры (направленные на обеспечение надлежащей защиты прав и законных интересов инвесторов); стимулирующие меры (предусматривающие предоставление инвестиционных преференций); контролирующие меры (направленные на обеспечение соблюдения установленных норм и правил); а также меры принудительного и превентивного характера (применяемые в случаях нарушения инвесторами норм действующего законодательства).

В современных условиях наблюдается изменение роли государства в регулировании рыночных отношений в сторону большего применения мер косвенного (экономического) регулирования, чем мер прямого (административного) регулирования. При этом традиционная сфера прямого регулирования (управления) - объекты государственной собственности (в первую очередь, земля и недра) все больше вовлекаются в гражданский оборот, что неизбежно приводит к тому, что на смену публично-правовым нормам, определявшим порядок их использования, приходят частно-правовые нормы. Вместе с тем, это не означает, что со временем публичное право будет полностью поглощено правом частным, речь идет о достижении оптимального сочетания частно-правовых и публично-правовых начал в системе законодательства, и соответственно в системе права.

Поддерживая идею о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права (классификации по видам деятельности и классификации по экономическим сферам), полагаем, что к числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.

Содержащееся в законодательстве об инвестициях понятие инвестиционного контракта не может быть признано достаточным для определения сущности инвестиционного договора (контракта). Прежде всего, потому, что под ним понимается «соглашение» о предоставлении инвестиционных преференций, а не соглашение об осуществлении инвестиционной деятельности. Инвестиционный договор - это особая разновидность гражданско-правового договора, выделение которой осуществляется не по виду деятельности, а по экономической сфере. Следовательно, инвестиционный договор - это комплексный институт гражданского права.

Полагаем, что детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения, расторжения контракта о предоставлении инвестиционных преференций свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Но контракт об инвестиционных преференциях, заключаемый с Комитетом по инвестициям, по существу, договором не является, так как в нем нет равенства сторон. Скорее всего, это одностороннее решение государственного (уполномоченного) органа, оформленное в виде договора. Разумеется, в современных условиях без предоставления инвестиционных преференций и стимулирования инвесторов нельзя добиться реального развития экономики, но не следует забывать и том, что само по себе предоставление различных льгот и привилегий еще не гарантирует обеспечение экономического роста в стране. Нельзя возвращаться к прошлому негативному опыту привлечения инвестиций любой ценой, поэтому создание благоприятных условий для осуществления инвестиционной деятельности не должно сочетаться с ущемлением или нарушением общественных (публичных) интересов. Однако это не означает, что необходимо расширение пределов государственного вмешательства в инвестиционный процесс, наоборот, излишнее администрирование в данной области не сможет дать положительных результатов. Наиболее значимой, на наш взгляд, является четкая дифференциация «административного акта о предоставлении инвестиционных преференций» от гражданско-правовых договоров (в том числе и от инвестиционного договора). С учетом сказанного предлагаем отказаться от использования термина «контракт», когда речь идет о предоставлении инвестиционных льгот и преференций.

Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Договор в сфере недропользования — это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами. В недропользовании к настоящему времени сложилась целая система договоров (контрактов), ядро которой составляют концессионное соглашение (договор концессии) и соглашение о разделе продукции. Соглашения о разделе продукции появились сравнительно недавно, тогда как концессионные соглашения являются одной их первых договорных форм в сфере недропользования, и характеризуются наличием следующих признаков: одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности; концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества.

Сравнительный анализ различных договорных форм, применяемых в недропользовании, позволяет утверждать, что в современных условиях наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. Главным преимуществом соглашения о разделе продукции по сравнению с концессионным соглашением является сам раздел продукции, и получение ее части (определенной договором) государством, тогда как при концессии недр государство, в основном, получает только платежи в денежной форме, что на сегодня экономически невыгодно и неэффективно; установление же отдельных платежей, взимаемых в натуральной форме, также не решает проблему в целом, а только частично снимает ее. Однако, потенциальные возможности данного вида договора еще недостаточно изучены, и потому соглашения о разделе продукции не получили должного развития и применения на практике.

Образование и существование комплексных отраслей обусловлено объективной необходимостью и является вполне закономерным, что становится очевидным при исследовании вопроса об истории становления инвестиционного права. Исходя из основных периодов развития инвестиционного законодательства, можно выделить следующие этапы в развитии инвестиционного права. С 1990 по 1994 гг. инвестиционное право, в целом, и его основные институты, в частности, находились в стадии формирования. Процесс развития инвестиционных отношений значительно опережал процесс их надлежащей правовой регламентации, что приводило к такой ситуации, когда отдельные сферы инвестиционной деятельности оставались неурегулированными в законодательном плане. Однако этот этап занимает особое место в истории инвестиционного права, так как это был период становления Республики Казахстан как независимого государства, период возникновения и развития рыночных отношений, создания новой правовой системы и кардинального изменения законодательства.

Второй этап начинается с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК об иностранных инвестициях и Гражданского Кодекса РК, который также способствовал развитию инвестиционных отношений. В этот период инвестиционное право, наряду с другими отраслями права, оформилось в относительно самостоятельный элемент единой системы права, с характерными для него взаимодействующими между собой правовыми институтами. Вместе с тем, инвестиционная деятельность, осуществляемая в республике, не приносила ощутимых результатов. Экономический кризис, инфляция, неконкурентоспособность отечественных товаров, увеличение внешнего долга - вот основные последствия инвестиционной политики этого периода. Необходимо было предпринять решительные шаги для преодоления этой ситуации.

28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» и впоследствии принят целый ряд законодательных и нормативных актов в его исполнение. Начался новый третий этап в развитии инвестиционного права. В условиях резкого снижения активности иностранных и отечественных инвесторов, особенно в производственной сфере, необходимо было стимулировать вложение значительных средств в отрасли, обеспечивающие технологические и структурные преобразования производства. Крнечно, самих по себе преференций инвесторам еще не достаточно, но предоставление льгот наравне с обеспечением правовых гарантий, вполне может принести определенный результат. Третий этап в развитии инвестиционного права характеризуется осознанием важности и значимости единой инвестиционной политики государства, стремлением к выработке концептуальных подходов к инвестиционной деятельности, как комплексной деятельности, осуществляемой и на рынке ценных бумаг, и в сфере производства товаров и оказания услуг, и в сфере природопользования (в том числе, и недропользования) и в других.

Четвертый этап начинается с принятия 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» и с признанием утратившими силу Законов об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Новый инвестиционный закон подтверждает, что становление инвестиционного законодательства как самостоятельной отрасли законодательства завершено. Конечно, определенные проблемы в регулировании инвестиционных отношений останутся, но в отличие от прежних подходов, обеспечивавших развитие лишь отдельных правовых институтов, с помощью единого законодательного акта возможно будет обеспечить функционирование и дальнейшее совершенствование инвестиционного права, как целостного правового образования.

В настоящее время на смену административно-правовому (прямому) регулированию инвестиционных отношений приходит экономическое (косвенное) регулирование. Расширяются возможности участия государства в лице своих органов как равноправных участников инвестиционных отношений. Вместе с тем, развитию рыночных отношений мешают подчас непродуманные меры государственных органов, направленные на ужесточение контроля за деятельностью инвесторов, в конечном счете, это приводит к созданию ненужных барьеров и бюрократических препон при осуществлении инвестиционной деятельности. От этого не выигрывает никто: государство - потому что сдерживается развитие экономики, уменьшается размер налоговых отчислений в бюджет; инвестор - потому что лишается возможности расширить существующий бизнес и получить сверхприбыль; потенциальный инвестор - потому что не верит в перспективность и выгодность создания нового бизнеса в сложившейся обстановке, или считает рискованным вложение собственных или заемных средств в различные финансовые инструменты.

Остается нерешенной в законодательном плане проблема соответствующего урегулирования договорных отношений между государством и инвестором. Анализ действующего законодательства позволяет утверждать, что все еще имеют место недостатки в правовом регулировании инвестиционных договорных отношений с участием государства. К сожалению, предусмотренный в законодательстве «инвестиционный контракт» кроме названия не имеет ничего общего с гражданско-правовым договором, будучи односторонним властным решением государственного органа о предоставлении преференций тому или иному инвестору. Процедура заключения, изменения и прекращения так называемого «инвестиционного контракта», лишний раз свидетельствует о том, что в нем нет равенства сторон, и соответственно нельзя признать его договором. Нуждается в серьезной доработке законодательство, определяющее процедуру заключения, изменения и расторжения инвестиционных контрактов в сфере недропользования. С одной стороны действующая в стране система предоставления права недропользования является более прогрессивной, чем в других постсоветских странах (например, в России, где сохранена лицензионно-контрактная система), с другой - не стоит останавливаться на достигнутом, нужно совершенствовать ее в сторону исключительно договорного регулирования инвестиционных отношений в сфере недропользования, избегая излишнего администрирования со стороны государственных органов.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности. Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

Наряду с этим, все еще не решены многие проблемы, к числу наиболее значимых следует отнести отсутствие четкого и единого понятийно-категориального аппарата (в первую очередь, необходимо выработать такое понятие «инвестиции», которое наиболее точно отражало бы его правовую природу). Не уделяется достаточного внимания как отдельным правовым институтам (например, институту ответственности за нарушение инвестиционного законодательства или институту страхования инвестиционных рисков), так и самой отрасли в целом. Соответственно, остаются еще проблемы теории инвестиционного права, исследованию которых будут посвящены работы ученых в будущем.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

[1] Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - М.: Юридическая литература, 1996. - 432 с.

[2] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для высших учебных заведений. / Под ред. В.Г. Стрекозова. - М., 2000. - 377 с.

[3] Общая теория права и государства: учебник. / Под ред. В.В. Лазарева.

- М.: Юристъ, 2000. - 520 с.

[4] Спиридонов Л.И. Теория государства и права: учебник. - М.: ПРОСПЕКТ, 1997.- 304 с.

[5] Алексеев С.С. Теория права. - М.: Издательство «БЕК», 1994. - 224 с.

[6] Лившиц Р.З. Теория права: учебник. - М.: Издательство «БЕК», 2001. - 224 с.

[7] Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. Научное издание. - Астана: ЗАО Институт законодательства РК, 2002. - 72 с.

[8] Алексеев С.С. Право: азбука — теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - 712 с.

[9] Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М.: Издательство «НОРМА», 2001. - 752 с.

[10] Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: учебник для вузов. - М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА», 2000. - 800 с.

[11] Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. // Законодательство. - М., 2001. -№ 3. - С. 2-7.

[12] Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. - М.: Статут, 1999. - 160 с.

[ 13] Диденко А. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского правоотношения. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика - Алматы: Юрист, 2004. - Вып. 20. - С. 101-113.

[14] Скрябин С.В. Элементы публичности в гражданском праве. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов международной конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). - Алматы: КазГЮУ, 2003.-С. 35-41.

[15] Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов международной конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). - Алматы: КазГЮУ, 2003. - С. 5-18.

[ 16] Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. - М.: Юристъ, 1999.-424 с.

[17] Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др. Коммерческое право: учебник. / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. - СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998. - Ч. 2. - 480 с.

[18] Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. - М.: Новый Юрист, 1998. - 624 с.

[19] Теория государства и права: учебник для юридических вузов и факультетов. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА.М», 1998. - 570 с.

[20] Керимов Д.А. Проблемы общей теории государства и права. - М.: Издательство СГУ, 2000. - 180 с.

[21] Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право Республики Казахстан: учебное пособие. - Алматы: Юрист, 2004. - 224 с.

[22] Протасов. В.Н. Что и как регулирует право: учебное пособие. - М.: Юристъ, 1995. - 96 с.

[23] Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. - 318 с.

[24] Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. -Алматы: ТОО «Баспа», 2001. - 272 с.

[25] Ведяхин В.М., Ревина С.Н. Методы правового регулирования рыночных отношений. // Юрист. -2001. -№ 12. - С. 34-37.

[26] Соколинский В.М. Государство и экономика. - М., 1996. - 136 с.

[27] Флейшиц Е.А. Об административных и экономических методах руководства народным хозяйством. // Правовые проблемы науки управления. -М.: Юридическая литература, 1966. - С. 126-131.

[28] Иоффе О.С. Право и поведение. // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы: Юрист, 2004. - Вып. 21. - С. 4-34.

[29] Овсянко Д.М. Административное право: учебное пособие. / Под ред. Г.А. Туманова. - М.: Юристъ, 1999. - 448 с.

[30] Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. - М.: Госюриздат, 1961. - 254 с.

[31] Теория государства и права: учебник. / Под ред. Н.Г. Александрова. - М.: Юридическая литература, 1974. - 662 с.

[32] Теория государства и права: учебник. / Под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича. - Л.: Издательство ЛГУ, 1982. - 382 с.

[33] Комаров С.А. Общая теория государства и права: учебник. - М.: Юрайт, 1998. - 662 с.

[34] Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: учебно-методическое пособие. — М.: Норма, 2000. - 442 с.

[35] Теория государства и права. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько.

- М.: Юрист, 1997. - 245 с.

[36] Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. // Правоведение. - 2000. - № 4. - С. 34-45.

[37] Алексеев С.С. Предмет советского гражданского права и метод гражданско-правового регулирования. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. - М.: Статут, 2001. - С. 7-53.

[38] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник. / Под общ. ред. Б.П. Топорнина.

- М.: Юристъ, 2003. - 448 с.

[39] Савостин А.А. Основные аспекты государственного регулирования экономических отношений. // Юрист. -2000. - № 10. - С. 58-61.