Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 32

Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В отношении самого понятия функции договора встречаются различные точки зрения, которые можно подразделить на три группы. Во-первых, А.Г. Быков считает, что функция договора - выражение основных целей его использования, проявление договором основного, определяющего назначения в экономике [578, с. 319]. Во-вторых, по мнению О.А. Красавчикова, функция договора - это не форма (выражение, проявление и т.п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения [414, с. 16]; в-третьих, с точки зрения В.Г. Бердникова, функция договора - выражение основных целей использования договорной формы отношений между организациями и предприятиями в области хозяйства, проявление основного назначения этого договора [579, с. 83]. Анализируя эти высказывания, можно прийти к следующему. Прежде всего, нет принципиальных различий между первой и третьей точкой зрения, в обоих случаях речь идет о воплощении в функциях договора основных целей его использования и проявлении его основного назначения. Далее, трудно согласиться с тем, что функцией договора выступает известный вид воздействия (действия) юридического факта на общественные отношения, потому что действие является вторичным по отношению к целям использования договора, то есть в зависимости от целей использования договорной формы определяются и действия (воздействие) какого-либо юридического факта на общественные отношения. Следовательно, функция договора - это проявление основного и определяющего назначения договора, находящее выражение в основных целях его использования.

В юридической литературе предлагаются различные, классификации функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) как полагает А.Г. Быков - выполняемые всеми договорами [578, с. 319]; 2) как считает Б.И. Путинский - свойственные большинству или отдельной группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании единой системы функций договора [580, с. 35]. Мы согласны с тем, что функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной группе договоров). В целом, систему функций договора можно представить следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота (большинством авторов, в том числе И.А. Танчук, В.П. Ефимочкиным, Т.Е. Абовой, В.А. Семеусовым, она рассматривается как главная в системе функций договора [110, с. 172; 581, с. 76]; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения (она наиболее значима в предпринимательской и иной коммерческой деятельности); 3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция, по мнению А.А. Собчака, Б.И. Путинского, дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно-правовыми, а гражданско-правовыми средствами [582, с. 143; 580, с. 84]); 4) функция формирования рыночных отношений (ее назначение А. Ротарем видится в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора [556, с. 26]). Вместе с тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот. О.А. Красавчиковым предложен несколько иной подход к определению функций гражданско-правового договора, а именно: 1) инициативная функция; 2) программно-координационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция [415, с. 15-20]. По нашему мнению, здесь предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако полагаем, что инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.

Поэтому, на наш взгляд, система функций договора включает в себя: функцию установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; функцию определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения и функцию оформления взаимных прав и обязанностей сторон. Следует подчеркнуть, что эти функции являются общими, характерными для всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В частности, инвестиционный договор устанавливает юридически значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и обязанности сторон инвестиционного договора. Наряду с этими функциями С.В. Харченко выделяет и другие, свойственные отдельным группам договоров, например, регулятивную и охранительную функции договора купли-продажи ценных бумаг, которым устанавливается правовой режим совершения сделок с акциями, а также поведения участников таких сделок и других заинтересованных лиц [583, с. 14]. Полагаем, что методологически неверно брать за основу общую классификацию функций права, предполагающую их деление на регулятивную и охранительную функции, когда речь идет о функциях, свойственных только сделкам с ценными бумагами.

Один из основных принципов гражданского права - принцип свободы договора означает, что стороны вправе определить содержание соглашения в значительной степени по собственному усмотрению. Но свобода договора, как считает Б.И. Путинский, не является абсолютной, для ведения договорной работы следует, прежде всего, определить соотношение нормативных актов и усмотрения сторон в определении содержания договора [125, с. 147].

В продолжение темы совершенно справедливым представляется утверждение А.Г. Диденко о том, что чрезмерная диспозитивность может ущемлять слабую сторону в договоре [584, с. 132]; поэтому необходимо обеспечить разумное сочетание требований, содержащихся в нормативных актах, и усмотрений сторон, а также обычаев делового оборота и деловой практики. С.В. Скрябиным замечено, что в современной цивилистической литературе зачастую предлагается более широкое толкование свободы договора, чем это предусмотрено законом [585, с. 83]. С учетом этого представляет интерес предложение И.Г. Вахнина о выработке общего подхода к учету нормативно-правового регулирования при определении содержания договоров [586, с. 104]. В соответствии с гражданским законодательством, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут свои соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой; если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ст. 382 ГК РК).

В юридической литературе принято объединять договорные условия в определенные группы. Наибольшее распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Существенными по общему признанию являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский подчеркивают, что законодателем используется термин «существенные условия», тогда как выделение «обычных» и «случайных» условий проводится только в литературе (исключительно доктринальный характер последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлениях о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают) [107, с. 238]. Поэтому особые расхождения возникают по поводу обычных и случайных договорных условий: имеются как сторонники, так и противники такой классификации.

Сторонники этой точки зрения, в частности, М.К. Сулейменов, отмечают, что обычные условия применяются в силу того, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договор или нет [72, с. 682]. Н.Д. Егоров случайными называет такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия [425, с. 501]. О.С. Иоффе указывает, что если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор [431, с. 387-388]. Противники этого подхода, в частности, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, считают, что никаких других условий кроме существенных в договоре быть не может: все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие - в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи - в силу самого характера соответствующей договорной модели, четвертые - благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор [107, с. 243]. Полагаем, что в данном случае недооценивается то обстоятельство, что если признать все договорные условия существенными, то вообще отпадет необходимость в их выделении, то есть: раз есть существенные условия, должны быть и «несущественные» (другое дело это будет одна группа условий или две).

Не случайно в литературе имеются как предложения о необходимости трехчленного деления условий договора (помимо деления на существенные, обычные и случайные, есть и другие, например, Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин предлагают проводить деление условий на юридико-фактические, правилообразующие, обеспечительные [587, с. 149]), но и двучленного деления. Так, Д.Н. Сафиуллиным выделены общие (нормативно определенные) условия и индивидуальные (оригинальные) условия [559, с. 42-43]; А. Ротарь подразделяет условия на определяемые (условия, определяемые самими сторонами) и подразумеваемые условия (отсутствуют в тексте договора, но признаны в качестве его условий) [556, с. 25]. В принципе оба подхода в равной степени, но с различными формулировками, отражают специфику подразделения договорных условий на существенные и прочие (несущественные) условия. Учитывая, что условия, на которых достигнуто соглашение, составляют содержание договора, более обоснованной представляется позиция, при которой наряду с существенными условиями выделяют обычные и случайные условия.

Особенности законодательного определения условий договора проявляются в том, что гражданским законодательством РК определение условий договора регламентируется отдельной статьей, тогда как в российском Гражданском кодексе (ст. 421), эти положения включены в статью, закрепляющую свободу договора [443]. И это не случайно, ведь предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать условия договора является одним из основных проявлений свободы договора.

В Гражданском кодексе РК (ст. 382 ГК РК) и Гражданском кодексе РФ (ст. 421 ГК РФ) содержится аналогичное правило - условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой). В Гражданском кодексе Украины (ст. 6 ГК Украины) есть положение, согласно которому, стороны не могут отступать от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства прямо вытекает из их содержания или сути отношений между сторонами [588, с. 110]. По мнению Т. Боднар применение положений ч. 3 ст. 6 ГК Украины в отдельных случаях может привести к игнорированию участниками гражданских отношений правовых предписаний, ослаблению регулирующего влияния актов гражданского законодательства [588, с. 111]. Полагаем, что положения, закрепляющие свободу договора, содержащиеся в гражданском законодательстве РК и РФ, в большей степени способствуют реализации принципа свободы договора, чем соответствующие положения гражданского законодательства Украины.

Таким образом, автономия воли и свобода договора проявляются в том, что граждане и юридические лица могут: самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (как правило, отсутствует возможность понуждения контрагента к заключению договора); самостоятельно определять условия договора; свободно выбирать контрагента договора; заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ГК (поименованный и непоименованный договор) или заключить смешанный договор (в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством). Помимо этого свобода договора означает право сторон договора на выбор его формы (ст. 394 ГК РК); возможность изменения или расторжения договора в любое время соглашением сторон (ст. 40 ГК РК); право сторон на выбор способа обеспечения исполнения обязательства (гл. 18 ГК РК) и т.д.

Во внешнеэкономических договорах действует принцип автономии воли сторон при выборе применимого к их отношениям права. Как верно подчеркивается М.М. Богуславским, по механизму реализации принцип автономии воли аналогичен гражданско-правовому принципу свободы договора [589, с. 130-132]. Также считаем обоснованными мнения JI.A. Лунца, что в отличие от принципа свободы договора, предметом которого является материально-правовое регулирование, принцип автономии воли имеет своим предметом регулирование коллизионное [590, с. 7-8], Е.В. Чубыкиной, что принцип автономии воли надо рассматривать как одно из коллизионных начал национального права [591, с. 17]. Данный принцип нашел свое отражение в нормах гражданского законодательства и заключается в том, что договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством; контрагенты вправе избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей; выбор применимого права может быть сделан контрагентами как при заключении договора, так и в последующем; контрагенты вправе в любое время договориться об изменении применимого к договору права. Однако в соответствии с законодательством соглашение сторон о выборе подлежащего к применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ст. 1112 ГК РК). В отличие от сторон договора, заключенного в рамках одной правовой системы, стороны внешнеэкономического договора вправе выбирать ту систему, которая будет регулировать их отношения.

Вместе с тем, для внешнеэкономических, также как и для любых других гражданско-правовых договоров характерно, что государство, предоставляя сторонам широкие возможности выбора применимого права и самостоятельного определения договорных условий, наряду с этим устанавливает границы усмотрения контрагентов. В частности, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским законодательством, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (ст. 380 ГК РК). В первом случае, речь идет об обязанности заключить договор в соответствии со ст. 399 ГК РК, согласно которой установлено право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (например, публичный договор); во втором - когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно (прежде всего, такая обязанность возникает из предварительного договора).

Как указано Н.И. Клейн, возможность исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение [390* с. 673-675]. Такие подходы к разрешению проблемы «неравенства сторон в договоре» в силу монопольного положения одной из них выработаны международно-правовой практикой и широко используются в различных странах [592, с. 192-194]. В частности, С.А. Хохловым отмечено, что юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран, суды и административные органы которых применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о поставке товаров и предоставлении услуг [593, с. 228]. Соответственно, юридическое понуждение к заключению договора можно признать одним из способов государственного воздействия на развитие рыночной экономики.

Следует согласиться с предложением Ю.В. Романец о том, что всегда необходимо стремиться обеспечить такое влияние государства на товарно-денежные отношения, которое обеспечивало бы эффективное развитие экономики и надлежащее выполнение задач, возложенных государством [523, с. 14]. Нужно помнить и об извечной проблеме, на которую обращал внимание еще Д.И. Мейер, что государственные органы, заключающие договоры от имени казны, не только не имеют интереса охранять ее выгоды, но даже из личных, корыстных побуждений могут действовать прямо к ее ущербу [594, с. 298]. Поэтому государственное регулирование рыночных отношений должно опираться на четкие и единые принципы, разработанные с учетом объективных закономерностей экономического развития, в противном случае государственное регулирование будет сведено к простому администрированию, что недопустимо в условиях рыночной экономики. Как справедливо замечено С.А. Хохловым, договорное регулирование многообразных и сложных экономических связей предполагает четкую и полную правовую регламентацию договорных отношений, точное и грамотное зложение сторонами обязательств, принятых ими по договору, правильное оформление договорной документации [595, с. 203].

В литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М.К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хозяйства на договоры в сфере промышленности, строительства, транспорта и сельского хозяйства; по сфере регулирования - на договоры, опосредствующие движение собственности, и договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т.п. [555, с. 8-9]. Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.

Инвестиционный контракт - это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М. Кеннет указывает с этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений во внутреннем законодательстве [596, с. 62]. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

В качестве примера можно привести перечень обязательных условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой статье, инвестиционный договор должен включать в себя: 1) указание на срок действия инвестиционного договора; 2) объект и объем инвестиционной деятельности; 3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности); 4) дополнительные правовые гарантии Республики Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта; 5) ответственность сторон за несоблюдение условий инвестиционного договора; 6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора [136]. В. Чигир, анализируя эти условия с точки зрения их обязательности, сомневается в том, что отсутствие в инвестиционном договоре условия о порядке и органе рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционного договора, может повлечь признание последнего незаключенным, и предлагает эту часть ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь исключить [597, с. 54-56].

На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с подобным утверждением, ведь условие о порядке и органе рассмотрения инвестиционного спора является очень важным и должно быть признано существенным для любого инвестиционного договора. Конечно, отсутствие такого условия не лишает стороны инвестиционного договора права на обращение за защитой нарушенного права в судебные органы или третейский суд, но серьезно осложняет проблему определения применимого права в случае, если стороной договора является иностранный инвестор. Здесь следует поддержать мнение шведского юриста К. Содерлунда, который считает, что включение арбитражной оговорки в контракт сразу же обеспечивает следующие преимущества: возможность выбрать место разрешения спора; возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора; выбор языка разбирательства; выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора [598, с. 106].

В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена. В Законе РК об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт - договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт - типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). При этом термин «модельный контракт» упоминается один раз, а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, прямо посвящены 4 статьи и косвенно - 10 статей (всего 14 из общего количества в 25 статей).

На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван - контракт на преференции) следующим образом.

1.         Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап - подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки).

Второй этап — рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса;

3)        проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование);

6)        результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге [599]. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2.         Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (но сразу же оговоримся, что за основу взяты положения Закона об инвестициях, а не наши представления о процедуре заключения договора).

Первый этап - подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции [262], устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям) и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.