Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз

Постановление Совета Министров СССР «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций» от 2 декабря 1988 г. № 1405 [183] определило в качестве важнейшей задачи — создание необходимых условий для активного включения предприятий, объединений, производственных кооперативов и иных организаций в различные формы внешнеэкономической деятельности на принципах валютной самоокупаемости, развития социалистической предприимчивости. Постановлением Совета Министров СССР «О мерах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности» от 7 марта 1989 г. № 203 [184] была установлена система государственного регулирования внешнеэкономической деятельности, включавшая: регистрацию участников внешнеэкономических связей; декларирование товаров и иного имущества, перемещаемых через государственную границу СССР; порядок экспорта и импорта отдельных товаров общегосударственного назначения; меры оперативного регулирования внешнеэкономических связей. Данная система распространялась на все виды внешнеэкономической деятельности, включая прямые производственные и научно-технические связи, прибрежную и приграничную торговлю, товарообменные операции, на всех участников внешнеэкономических связей [185, с. 381].

Обобщая сказанное, можно констатировать, что вышеназванными нормативными актами определился переход к осуществлению реформ в области внешнеэкономической деятельности и формированию национальной системы инвестиционного законодательства. В подтверждение можно привести такие факты: по данным на октябрь 1987 г. в СССР было создано 12 совместных предприятий, а на 15 мая 1989 г. зарегистрировано уже 448 совместных предприятий (из них 386 — с участием фирм капиталистических и развивающихся стран), 22 международных объединения, 2 совместные организации и 49 филиалов совместных хозяйственных организаций [185, с. 5].

В международно-правовой сфере происходят кардинальные изменения: СССР начинает заключать двусторонние соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений с так называемыми капиталистическими странами. Так, были заключены следующие договоры: Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1989 щ[185, с. 173-181]; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 февраля 1989 г. [185, с. 16-24]; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. [185, с. 31-40]; Договор СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. [185, с. 164-173]; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. [185, с. 181-189]; Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов от 5 октября 1989 г. [185, с. 103-110]; Соглашение между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 г. [185, с. 71-80]; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30 ноября 1989 г. [185, с. 62-71]; Соглашение между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г. [185, с. 8-16]; Соглашение между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 26 октября 1990 г. [185, с. 55-62]; Соглашение между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1 декабря 1990 г. [185, с. 189-197] и др.

Всего от имени Союза ССР было заключено 14 соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязанности, руководствуясь международными нормами, касающимися правопреемства государств в отношении договоров (в соответствии с Соглашением о создании СНГ [186, с. 6] Россия приняла на себя все права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР, в 1991 г. Министерством иностранных дел РФ была подписана специальная нота, в которой было подтверждено правопреемство РФ в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций).

Также немаловажным, на наш взгляд, является то, что один из оплотов международной финансовой системы — Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) был создан в 1990 г. именно с целью способствовать переходу к рыночной экономике в государствах бывшего СССР, странах Центральной и Восточной Европы, включая содействие приватизации и разгосударствлению предприятий, их перестройке и модернизации. Как и другие международные финансовые институты (например, МБРР, МВФ) ЕБРР предоставляет консультативные услуги при разработке программ развития с целевыми инвестициями [187, с. 260].

В сложившихся условиях было уже предопределено принятие Верховным Советом СССР Закона «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» 10 декабря 1990 г. [188], который законодательно закрепил, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (соглашение). В Казахской ССР, как в других союзных республиках, были приняты Законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях от 5 июля 1991 г., предоставили республикам право применять свое законодательство об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях» от 7 декабря 1990 г. предусматривал, что иностранными инвесторами в республике могут быть: иностранные юридические лица; иностранные граждане и советские юридические лица, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст. 1). В этот же период в Казахстане было заключено первое инвестиционное соглашение, сторонами которого являлись Советский Союз и американская корпорация «Шеврон».

Вместе с тем, советское инвестиционное законодательство просуществовало недолго, начался процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Инвестиционный контракт с корпорацией «Шеврон» был перезаключен Республикой Казахстан на новых и более выгодных условиях в 1993 г. и является одним из крупнейших инвестиционных соглашений современности.

Наряду с этим, этот период, хотя и весьма непродолжительный, сыграл определенную, а точнее, решающую роль в формировании национального инвестиционного законодательства бывших союзных республик, в целом, и Республики Казахстан, в частности, ведь именно тогда были заложены основы, на которых осуществляется инвестиционная деятельность и в настоящее время. Так, например, в Российской Федерации продолжает действовать (конечно, с изменениями и дополнениями) Закон об инвестиционной деятельности от 4 июля 1991 г. [98].

В целом нужно признать, что развитые страны успешно реализовали в 60-80-х г.г. прошлого столетия инвестиционную политику, направленную на завладение новыми рынками сбыта, дешевыми источниками сырья, энергоносителей и местной рабочей силы в развивающихся странах. Тогда как бывший Советский Союз на первый план ставил политические задачи, игнорируя какие-либо экономические интересы и выгоды. Поэтому такие страны как Монголия, Куба, Вьетнам, Камбоджа напрямую финансировали свои государственные бюджеты за счет советской помощи, предоставляемой под видом долгосрочных государственных кредитов. После распада организации СЭВ и СССР более 80 миллиардов долларов государственных кредитов остались невостребованными правопреемницей СССР — Россией [189, с. 182].

Заканчивая рассмотрение вопроса об истории инвестиционного законодательства, можно сделать следующие выводы:

— с момента возникновения инвестиционные отношения регулировались нормами различных отраслей законодательства (торгового, гражданского, финансового, горного, международного и др.), а отделение и объединение инвестиционных норм в самостоятельную отрасль законодательства в развитых странах, в основном, начинается во второй половине XX в.;

— начиная с 80-х г.г. XX в. можно выделить два этапа в развитии инвестиционных отношений:

1 этап (1986-1990 г.г.) — появление иностранных инвестиций и создание совместных предприятий, но без достаточной правовой регламентации (начавшаяся повсеместно «перестройка» затронула, и внешнеэкономическую деятельность СССР — в соответствии с постановлениями ЦК КПСС и Совета Министров СССР о мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями и сотрудничеством с социалистическими странами, а также с решением Политбюро ЦК КПСС о совместных предприятиях, начиная с 1986 г., иностранные инвесторы получили возможность осуществлять свою деятельность на территории СССР);

2 этап (1990-1991 г.г.) — иностранные и национальные инвесторы становятся полноценными участниками (субъектами) инвестиционных отношений (Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР 1990 г., и Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях 1991 г., а также принятые во всех бывших союзных республиках, аналогичные законы, закрепили основные начала и принципы, на которых инвестиционная деятельность осуществляется и сегодня);

— в Республике Казахстан, как и в других бывших социалистических странах, формирование национальной системы инвестиционного законодательства практически становится возможным в период становления их как независимых государств и перехода к рынку.

2.2 Инвестиционное законодательство Республики Казахстан

Инвестиционные отношения играют решающую и определяющую роль в мировой экономике. Одним из основных факторов обеспечения эффективности инвестиций в экономике любого государства является их законодательное закрепление, создание развитой системы инвестиционного законодательства и действенного механизма реализации правовых норм, регулирующих инвестиционные отношения.

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан в своем становлении, развитии и совершенствовании прошло четыре основных этапа.

Первый этап — это этап формирования инвестиционного законодательства, первоначально, как законодательства об иностранных инвестициях. Начало этому было положено принятием Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. [190], который преследовал цель обеспечить привлечение иностранных инвестиций, передовой технологии и управленческого опыта, при условии предоставления необходимых гарантий иностранному капиталу. Закон был направлен на формирование в республике экономики открытого типа и должен был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.

Несмотря на то, что основные положения Закона Казахской ССР об иностранных инвестициях носили в большей степени декларативный характер, в его принятии были и позитивные моменты: во-первых, это был первый акт, законодательно закрепивший уже сложившиеся в республике инвестиционные отношения; во-вторых, данным законодательным актом в течение четырех лет определялся порядок привлечения иностранных инвестиций в экономику нашей страны, что, в целом, способствовало притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 г., а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к нашей стране. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хоф-ман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без какой либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х г.г. прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов [191, с. 66-67]. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность).

Примечательно, что формирование инвестиционного законодательства практически совпало по времени со становлением Республики Казахстан как независимого государства, начало которому положила Декларация о государственном суверенитете Казахской GCP от 25 октября 1990 г. [192]. Конституционному Закону о государственной независимости РК, предшествовал Закон об инвестиционной деятельности, введенный в действие еще в бытность Казахстана союзной социалистической республикой 10 июня 1991г. [193], который оказался самым долгосрочным из всех актов того времени, регулировавших инвестиционные отношения, так как был отменен только в 1997 г. И в этом, на наш взгляд, единственное его достоинство — во всем остальном, он практически не оказал никакого влияния на инвестиционные отношения, так как стал неприменяемым с самого момента его опубликования.

Мы не случайно оговорились, что инвестиционное законодательство РК изначально формировалось как законодательство об иностранных инвестициях, и дело даже не в том, что Закон об инвестиционной деятельности был принят через семь месяцев после Закона об иностранных инвестициях. Главное заключается в том, что к этому времени сфера его регулирования уже была распределена между другими законодательными актами — так, отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиции, регламентировались нормами законодательства об иностранных инвестициях, а отношения по поводу национальных инвестиций — нормами других отраслей законодательства (гражданского, финансового, банковского, административного законодательства, законодательства о ценных бумагах и т.д.). Вторым немаловажным обстоятельством явилось то, что в этот период основное внимание уделялось становлению законодательства об иностранных инвестициях и законотворческая работа, в основном, была направлена на создание правовых основ деятельности иностранных инвесторов. Об этом свидетельствуют и принятые тогда законодательные акты, такие как, Закон РК «Об обращении ценных бумаг и фондовой бирже в Республике Казахстан» от 11 июня 1991 г. [194]; Закон РК «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» от 21 июня 1991 г. [195]; Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г. [196]; Закон РК «О налоговой системе в Республике Казахстан» от 25 декабря 1991 г. [197] и др.

И, наконец, третьим фактором, обусловившим первоочередность формирования законодательства об иностранных инвестициях, было то, что вопрос о национальных инвестициях и их правовом статусе еще только ставился и находился на стадии разработки, а инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов уже сложились и требовали скорейшего законодательного урегулирования. Как уже отмечалось выше, перестроечные процессы в бывшем Союзе повлекли за собой и коренные изменения во внешнеэкономической деятельности. Выделенный нами как первый этап в развитии инвестиционных отношений, означавший привлечение иностранных инвестиций без достаточной правовой регламентации, в Казахской ССР завершал Закон «О свободных экономических зонах» от 30 ноября 1990 г. [198], определявший порядок создания и деятельности совместных и иностранных юридических лиц; гарантии прав и интересов иностранных граждан, предприятий, объединений и организаций, действующих на территории свободных экономических зон; а также льготное налогообложение для иностранных и совместных предприятий, действующих на территории свободных экономических зон.

Но в законодательных актах Казахстана начала 90-х годов еще сохранялись ярко выраженные тенденции со стороны государства к неограниченному контролю за деятельностью иностранных инвесторов. Например, Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г. [196], регулировавший отношения между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами; согласно ему, концессия на территории республики предоставлялась на конкурсной основе и представляла собой разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, предусматривавшее сдачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Спустя полтора года Закон о концессиях был признан утратившим силу [199], однако отмена этого акта не привела к исчезновению концессионных отношений. Как видно из проверенного выше исторического исследования, концессионные отношения неизбежно и закономерно возникали во всех случаях, когда государство использовало принадлежащие ему объекты собственности для получения прибыли, и, в принципе, концессионные отношения являются одной из разновидностей инвестиционных отношений. Поэтому независимо от того, урегулированы они действующим законодательством или нет, концессионно-инвестиционные отношения будут существовать до тех пор, пока государство будет предоставлять объекты государственной собственности во владение и пользование юридическим и физическим лицам (как иностранным, так и национальным). В частности, в Республике Туркменистан действует Закон «Об иностранных концессиях» от 1 октября 1993 г. [200, с. 81]; в Российской Федерации с 1991 г. ведется работа по разработке Закона о концессионных договорах (концессиях), но он до сих пор не принят [201, с. 77]. В Республике Казахстан официально разработка нормативно-правовой базы о концессионной деятельности на уровне законопроектных работ была возобновлена в 1996 г. [202, с. 140], затем достаточно долго шла работа над законопроектом «О концессии» [203, с. 49-50], и 7 июля 2006 г. Закон РК «О концессиях» был принят.

Дальнейшему развитию инвестиционных отношений в период становления инвестиционного законодательства способствовали и Закон РК «О фонде преобразования экономики Республики Казахстан» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О валютном регулировании» от 14 апреля 1993 г.; постановление Президента РК «Об организации работ по привлечению, использованию и учету иностранных кредитов, предоставляемых Республике Казахстан под гарантии Республики Казахстан» от 28 марта 1994 г. [204] и другие законодательные и нормативные акты. Особое место среди них занимает первая Конституция суверенного Казахстана от 28 января 1993 г. [205]. Таким образом, данный период представляет собой начальный этап развития рыночных отношений в Республике Казахстан и создания совершенно новой законодательной системы независимого и суверенного государства, в целом; и национальной системы инвестиционного законодательства Казахстана, в частности.

Второй этап в развитии инвестиционного законодательства, начинается с принятием Закона РК «Об иностранных инвестициях» 27 декабря 1994 г. [206], который отменил ранее действовавший Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. [207, с. 36]. Этот закон определил основы привлечения иностранных инвестиций в экономику РК, закрепил государственные гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям, установил основные организационно-правовые формы их осуществления, а также определил порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Одновременно с Законом об иностранных инвестициях, был принят новый Гражданский кодекс РК (Общая часть), с момента введение в действие которого (с 1 марта 1995 г.) были признаны утратившими силу преамбула, ст.ст. 1-223 Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 г.; ст.ст. 1-73 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (остальные статьи Гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства продолжали действовать до 1 июля 1999 г., т.е. до введения в действие Особенной части Гражданского кодекса РК); Законы РК «О собственности», «О предприятиях», «О залоге» 1991 г. [91].

Кодификация гражданского законодательства сыграла важную роль в становлении национальной системы законодательства РК и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения. Вместе с тем, Гражданский кодекс (Общая часть), по нашему мнению, имеет некоторые недостатки. Как отмечают его разработчики, Гражданский кодекс не был и не мог, конечно, быть с первого дня своего рождения совершенным системообразующим законом, полностью лишенным недостатков [208, с. 74-75]. Часть предложений и замечаний была впоследствии учтена, внесены изменения и дополнения в текст гражданско-правового закона, но значительная часть изменений была инициирована отдельными ведомствами без учета объективных закономерностей становления и развития системы законодательства, в целом, и гражданского законодательства, в частности, что и привело к основным противоречиям в содержании Гражданского кодекса. Несмотря на это, именно Гражданский кодекс представляет собой основной специальный нормативный акт в области регулирования рыночных частноправовых отношений.

В равной степени сказанное касается и инвестиционного законодательства, поскольку инвестиционные отношения также регулируются гражданским законодательством. Следует отметить, что вопросы, посвященные анализу содержания, выявлению особенностей и определению роли и значения Закона об иностранных инвестициях, относятся к числу наиболее разработанных в отечественной юридической литературе [209, с. 8-24; 210, с. 10-16]. Поэтому более подробно мы остановимся на рассмотрении другого законодательного акта, оказавшего существенное влияние на развитие инвестиционных отношений. Речь идет о Законе РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. №2828 [211].

По сравнению с ранее действовавшим Кодексом о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 г. [212], Закон о недрах и недропользовании иначе решает ряд важных вопросов. Во-первых, значительно сужен предмет регулирования: в отличие от Кодекса о недрах 1992 г., в сферу регулирования которого входили отношения по переработке минерального сырья, в Законе о недрах прямо оговорено, что переработка минерального сырья не относится к операциям по недропользованию. Во-вторых, в Законе о недрах проводится градация субъектов права недропользования (так, выделяются следующие группы недропользователей: национальные и иностранные недропользователи; постоянные и временные недропользователи). В-третьих, Законом о недрах, в отличие от Кодекса 1992 г., который предусматривал три вида недропользования, закреплено четыре вида недропользования: государственное геологическое изучение недр; разведка; добыча; строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Особое место в общей системе законодательства занимает один нормативный акт, который оказал существенное влияние не только на процесс развития инвестиционной деятельности в стране, но и на содержание основного специального акта — Закона о недрах и недропользовании. Имеется в виду Закон РК «О нефти» от 28 июня 1995 г. № 2350 [213], предшествовавший принятию Закона о недрах и недропользовании, который регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории, находящейся под юрисдикцией РК, в том числе на море и во внутренних водоемах. Специфика данного законодательного акта заключается в следующем: все основные положения Закона о нефти воспроизведены в Законе о недрах и недропользовании и таким образом порядок недропользования, заложенный в Законе о нефти, теперь применяется к операциям по недропользованию в отношении всех полезных ископаемых [209, с. 124]. Так, в самом Законе о нефти содержится положение о том, что в случае противоречия между настоящим законом и другими законодательными актами РК в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Закона о нефти; из чего следует, что в части регулирования нефтяных операций нормы Закона о нефти обладают большей юридической силой, чем нормы Закона о недрах и недропользовании (хотя это и противоречит основам взаимодействия основного специального закона — Закона о недрах и недропользовании и второстепенного по значению и по иерархии нормативных актов — Закона о нефти). Следует отметить, что первоначально Закон о недрах и недропользовании (также как и Закон о нефти) были приняты как Указы Президента РК, имеющие силу закона, но впоследствии были переименованы [211, 184].

Отличительной особенностью второго этапа в развитии инвестиционного законодательства является то, что значительная часть принятых тогда законодательных и нормативных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы (в настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую силу, среди них были акты, сыгравшие не последнюю роль в регулировании инвестиционных отношений, такие как, Указы Президента РК, имеющие силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г.; «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 г.; «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. и т.д.)- Вместе с тем, именно в этот период была принята общая часть Гражданского кодекса РК и, соответственно, была создана достаточно серьезная правовая база, которая составляет основу действующего законодательства, регулирующего рыночные отношения в Республике Казахстан.

Началом третьего этапа в развитии и совершенствовании инвестиционного законодательства послужило принятие 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» [214], которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды; и т.п.