Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 4

При анализе имеющихся в юридической литературе суждений по поводу комплексных отраслей выявляются определенные противоречивые моменты в самой теории комплексных отраслей: прежде всего, почему эти нормативные образования именуют отраслями, пусть даже и комплексными, если не признают наличия у них основных критериев самостоятельности отраслей права. Конечно, предмет комплексной отрасли в отличие от предмета основной отрасли не является однородным, но он един, так как именно единство предмета позволяет говорить о существовании той или иной комплексной отрасли права. В качестве примера можно привести высказывание Ц.А. Ямпольской относительно предмета административного права - что гораздо больше общего между вопросами организации деятельности органов государственного управления в различных областях хозяйства и культуры, чем между коммунальным хозяйством и морским транспортом, хотя многие правовые вопросы обоих должны были раньше рассматриваться в административном праве [55, с. 99]. Соответственно, предметом административного права является юридически однородный тип общественных отношений, на которые оказывают воздействие нормы административного права.

Другой пример - предмет гражданского права, под которым, как правило, понимаются общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права: 1) товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников, имущественные отношения; 2) связанные с имущественными и не связанные с имущественными личные неимущественные отношения [56, с. 8]. Вместе с тем, в литературе имеются и другие мнения относительно предмета гражданского права, в частности, С.С. Алексеев включает в его состав наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями - организационные отношения, которые, по утверждению С.С. Алексеева, обладают целым рядом общих особенностей (родовых признаков): особенностью содержания организационного отношения (оно складывается из действий организационных, направленных на упорядочение «организуемых» отношений); особенностью объекта организационных отношений (объектом выступает упорядоченность отношений, связей, действий участников «организуемого» отношения); особенностью непосредственной цели организационных отношений (упорядочение, организованность соответствующего акта (процесса) по передаче имущества, выполнению работ и т.д.) [57, с. 162-163]. Эту точку зрения поддерживает Б.М. Гонгало, считая, что такой состав предмета гражданского права обусловлен тем, что при регулировании данных отношений оптимальным является метод децентрализации (координации) [58, с. 23].

Не останавливаясь подробнее на проблеме предмета гражданского права, отметим, что выделение организационных отношений не должно противопоставляться основному делению на имущественные и личные неимущественные отношения, потому что это не самостоятельный, а дополнительный (вторичный по отношению к основному) вид гражданско-правовых отношений. Полагаем, что имущественные и личные неимущественные отношения - это различные виды общественных отношений, но они объединяются в предмет гражданского права в силу их юридической однородности. Таким образом, формирование предмета основной отрасли обусловлено методом этой отрасли. Что же касается комплексных отраслей права, то их становление предопределено не методом, а предметом регулирования. Мы поддерживаем мнение В.Н. Протасова о том, что как раз предметный, «неюридический» принцип образования комплексных отраслей права и является причиной непонимания их природы и неприятия со стороны правоведов [22, с.42-43].

Яркой иллюстрацией сказанному служит логическое построение, приведенное А.И. Худяковым, с помощью которого отрицается наличие комплексных отраслей права: во-первых, отрасли права не должны нахлестываться и перекрывать друг друга; во-вторых, каждая норма права может иметь принадлежность лишь к одной отрасли права; в-третьих, любое общественное отношение выступает предметом лишь одной, совершенно определенной отрасли; в-четвертых, отрасли права отличаются друг от друга столь же объективно, сколь объективно отличаются друг от друга регулируемые этими отраслями виды общественных отношений; в-пятых, различия между отраслями права коренятся в различиях между общественными отношениями, регулируемыми правом; в-шестых, система права детерминирована системой общественных отношений - существование отрасли права предопределено наличием определенного вида общественных отношений [24, с. 78].

Постараемся также последовательно изложить аргументы в подтверждение существования комплексных отраслей: во-первых, отрасли права не могут перекрывать друг друга, если они расположены в одной плоскости, рассмотрение же их на различных уровнях системы позволяет проследить процесс переплетения или нахлестывания одной отрасли на другую; во-вторых, с учетом многоуровневости системы права одна и та же норма может принадлежать к различным отраслям права (даже если исходить из идеи одноплоскостной структуры права, становится очевидным, что нормы смежных институтов права как раз таки подтверждают возможность их принадлежности одновременно различным отраслям права); в-третьих, сама формулировка этого положения не совсем точна - не любое общественное отношение выступает предметом отрасли, а определенный тип общественных отношений; в-четвертых, мы не отрицаем объективность отличий отраслей права друг от друга, но отличия комплексных отраслей тоже носят объективный характер; в-пятых, различия между комплексными отраслями также обусловлены различиями между общественными отношениями, входящими в предмет регулирования; в-шестых, система права - многоуровневая система, в которой переплетаются основные и комплексные отрасли. В общем, можно констатировать, что сложившиеся в юридической литературе подходы к формированию отраслей права (самостоятельных и комплексных) настолько противоположны, что они не позволяют прийти к однозначному решению проблемы наличия в системе права комплексных отраслей.

Среди противников теории комплексных отраслей права встречаются и такие, кто, наряду с отрицанием существования комплексных отраслей права, признают наличие комплексных правовых институтов. Например, С.В. Поленина, критикуя С.С. Алексеева, указала, что при таком подходе любой исследователь может сконструировать по своему усмотрению неограниченное количество комплексных отраслей права на базе любых нормативных актов или группы таких актов [59, с. 141]. Далее С.В. Поленина, обосновывая необходимость тщательного изучения комплексных правовых институтов как структурных образований системы права, отметила, что определенная совокупность тяготеющих друг к другу комплексных межотраслевых пограничных институтов лишь тогда и постольку могут рассматриваться как новая отрасль права, когда и поскольку в ней выявились качественно новые свойства, касающиеся предмета, метода, специфических принципов, механизма правового регулирования и т.д., однако, в таком случае эта новая отрасль права уже не будет иметь комплексный характер [59, с. 142]. Как видим, в данном случае, несмотря на отрицание комплексных отраслей права, признается наличие в системе права особых образований комплексного характера - комплексных правовых институтов. Однако, на наш взгляд, автор ошибочно смешивает понятия «комплексные» и «смежные» правовые институты, тем самым, недопонимая процесс образования комплексных отраслей права.

Что касается системы законодательства, то здесь подходы несколько иные - Л.С. Явичем признанно, что комплексность может затрагивать только законодательную систему, что комплексные отрасли являются отраслями законодательства, а не права [53, с. 95-98]; в развитие этой мысли Д.А. Керимовым указывается, что в результате образуются комплексные законодательные институты (например, институт поставки) и соответствующие отрасли законодательства (например, лесное право, горное право) [20, с. 163]; В.Ф. Яковлевым предложено отказаться от употребления термина «отрасль права», когда речь идет о комплексных (межотраслевых) образованиях [42, с. 302-304]. Полагаем, что такая позиция выглядит однобокой в силу недостаточной оценки тесной взаимосвязи системы права и системы законодательства, которая выражается в том, что определенные изменения в системе законодательства, в свою очередь, приводят к изменениям в системе права. Как верно было замечено В.К. Мамутовым, отрицание наличия в системе права отраслей, которые есть в системе законодательства, вряд ли может служить позитивной основой совершенствования соответствующих отраслей законодательства [60, с. 91]. Поэтому нелогично, с одной стороны, признавать существование комплексных отраслей законодательства, а с другой, - отрицать наличие в системе права соответствующих им образований.

В этой связи следует подчеркнуть, что в юридической теории и практике термины «отрасль законодательства» и «отрасль права», как правило, используются как нетождественные [3, с. 223], так как отрасли законодательства могут не соответствовать отраслям права. Различия между ними обусловлены существующими отличиями системы права от системы законодательства. По мнению С.С. Алексеева, если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию [9, с. 69]. Следовательно, их соотношение проявляется как соотношение внешней и внутренней формы, или если выразиться точнее, то, как соотношение формы и содержания.

Помимо этого называют и другие отличительные особенности системы права и системы законодательства: различия по структурным элементам и по содержанию. В.Н. Хропанюк считает, что: 1) первичным элементом системы права является норма права, состоящая из гипотезы, диспозиции, санкции; первичным элементом системы законодательства является статья нормативно-правового акта, которая не всегда содержит все три структурных элемента правовой нормы; 2) в одном и том же нормативном акте могут содержаться нормы различных отраслей права, которые обеспечиваются санкциями, содержащимися в других нормативных актах (законы о предпринимательской деятельности, об образовании и т.д.) [2, с. 297]. В дополнение к этому В.И. Гойман приводит такие аргументы: 3) система права и система законодательства не совпадают по кругу источников, в которых они выражены (система законодательства воплощена в законодательстве, иных нормативных актах, тогда как система права находит воплощение не только в позитивном праве, но и отображена в обычном праве, неписаных принципах права и аксиомах, международно-правовых актах, имеющих рекомендательный характер, договорах нормативного содержания, судебных прецедентах и даже в правосознании); 4) в отличие от системы законодательства система права характеризуется высокой степенью однородности (это обусловлено тем, что каждая отрасль системы права обладает присущими ей предметом и методом правового регулирования; а отрасли законодательства такими объединяющими началами не обладают) [3, с. 223].

Считаем, что приведенные положения на самом деле коренных отличий между системой права и системой законодательства не выявляют. С той же последовательностью сформулируем свои контраргументы: 1) что касается различий в структуре правовой нормы и статьи нормативного акта, то наличие всех трех частей не является обязательным условием строения любой правовой нормы: например, конституционно-правовые нормы или иначе называемые нормы-принципы, вообще реально содержат только один структурный элемент; большинству уголовно-правовых норм характерна двучленная структура нормы права и т.п.; 2) в отношении того, что в нормативных правовых актах могут содержаться нормы различных отраслей права, нужно отметить один немаловажный факт - в современных условиях появляется объективная необходимость в регулировании не одного, а нескольких видов общественных отношений в рамках одного нормативного акта, который и является в этом случае комплексным нормативным актом. Однако это никак не отражается на принадлежности тех или иных правовых норм тем или иным отраслям права. От того, что нормы гражданского права содержатся в нормативных актах горного права (например, в Законах о недрах и недропользовании или о нефти), они не становятся нормами горного права. Аналогичный подход - если нормы гражданского права (в соответствии со ст. 1 ГК РК) могут быть распространены на отношения по использованию природных ресурсов, то это не означает их принадлежность земельному или лесному праву и т.д.; 3) выявленные различия между системой права и системой законодательства, выражающиеся в несовпадении их по кругу источников, представляются не вполне обоснованными в силу того, что система права не может находить выражения в неписаных принципах права и аксиомах или в правосознании; скорее всего, здесь речь идет о правовой системе, чем о системе права, а это не равноценные понятия; 4) тезис о более высокой степени организованности и однородности системы права представляется верным, однако не следует забывать о различных принципах строения системы права и системы законодательства. В основе строения системы права лежат объективные закономерности общественной жизни, а в формировании системы законодательства - субъективные потребности юридической практики.

Наряду с этим, существуют и другие подходы к соотношению «системы права» и «системы законодательства, «отрасли права» и «отрасли законодательства». Р.З. Лившиц отметил, что теоретические доводы об отличии отрасли права от отрасли законодательства оказались несостоятельными, не получили практического подтверждения: ведь отрасли - это всегда совокупности, а в совокупности норм или нормативных актов значение исходного элемента теряется, как совокупности, и отрасли права, и отрасли законодательства оказываются тождественными по содержанию [6, с. 115]. Как видим, при данном подходе теряется смысл использования понятий «отрасль права» и «система права», потому что им на смену должны прийти другие, более подверженные изменениям и более динамичные элементы - «отрасль законодательства» и «система отраслей законодательства». Мы считаем, что представленная позиция, с одной стороны, значительно упрощает внутреннее строение права (объективного права), а с другой - показывает насколько тесные связи между системой законодательства и системой права, насколько чувствительна система права к тем изменениям, которые происходят в системе законодательства.

Соответственно, можно сделать вывод о неразрывной взаимосвязи системы права и системы законодательства, выражающейся в глубоком органическом единстве внутренней и внешней формы права. Ведь именно в системе законодательства получают свое внешнее воплощение и отдельные структурные образования и сама система права в целом.

Система законодательства имеет сложную структуру. В.Д. Перевалов в зависимости от оснований (критериев) выделяет: горизонтальную систему (горизонтальное или отраслевое строение, обусловленное предметом правового регулирования, когда вычленяются отрасли законодательства, соответствующие отраслям системы права); вертикальную систему (вертикальное (иерархическое) строение отражает иерархию органов государственной власти и нормативно-правовых актов по их юридической силе); федеративную систему (федеративное строение системы основано на двух критериях - федеративной структуре государства и круге полномочий субъектов Федерации в сфере законодательства и комплексную систему законодательства (комплексные образования в системе законодательства складываются в зависимости от объекта правового регулирования и системы государственного управления) [19, с. 318-319]. Наряду с этим, существуют и другие, менее сложные конструкции системы законодательства. Так, предлагается следующая классификация отраслей законодательства: 1) отраслевое законодательство (составляют отрасли законодательства одноименные с отраслями права); 2) комплексное законодательство (отрасли, состоящие из норм различных отраслей права); 3) здесь начинаются разночтения: В.Н. Хропанюк в отдельную группу отраслей законодательства выделяет внутриотраслевое законодательство (выражающее нормы подотрасли или института права) [2, с. 297-298], В.Н. Гойман -отрасли законодательства, «привязанные» к соответствующим сферам государственного управления и сферам государственной деятельности (законодательство о водном, воздушном, железнодорожном транспорте, об образовании и т.д.) [3, с. 223]. Полагаем, что отнести к отдельной группе отраслей законодательства внутриотраслевое законодательство можно с большой натяжкой - получается в системе законодательства происходит трансформация всех институтов и подотраслей права в отрасли законодательства, а это не так. Да и «привязанность к сферам государственного управления» как классифицирующий и отраслеформирующий признак - явно неубедительно и надуманно. В обоих случаях речь идет о комплексных правовых образованиях, которые складываются в зависимости от объекта правового регулирования и системы государственного управления.

По нашему мнению, первая конструкция системы законодательства наиболее точно и в полном объеме охватывает основные структурные элементы этой системы. Но применительно к условиям Республики Казахстан (унитарного государства) можно выделить горизонтальную, вертикальную и комплексную системы законодательства.

Следовательно, формирование в системе законодательства, хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в социальной сфере, В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной изменениям, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство).

Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования - инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток» [61, с. 187].

На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования [54, с. 44-45]. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права. Такой подход подвергается критике со стороны В.Ф. Яковлева в силу того, что если нормативное не обладает специфическим способом воздействия на отношения, а напротив, характеризуется использованием двух или нескольких форм регулирования, свойственных другим отраслям, то это обстоятельство дает основания для двух выводов: во-первых, данное объединение не обладает единством и своеобразием юридического содержания и, во-вторых, оно является отраслевым [42, с. 305]. На наш взгляд, здесь можно сделать всего-навсего один вывод - данное образование не обладает собственным методом правового регулирования (примечательно, что

В.Ф. Яковлев не отрицает многоуровневость системы права и признает наличие комплексных отраслей законодательства). Что касается сути приведенного выше аргумента, то в качестве контраргумента можем высказать следующее: комплексная отрасль не создает своего метода правового регулирования потому, что, будучи образованием второго уровня, она может использовать весь арсенал приемов и средств воздействия, имеющийся в наличии, объединяя их в различные модификации, что в свою очередь, определяет существенные и характерные особенности методов различных комплексных отраслей права. Поэтому не лишено смысла предположение В.Н. Протасова о том, что каждая комплексная отрасль обладает не просто своеобразным, а юридически уникальным методом, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, которая способна из одних и тех же элементов создавать в зависимости от цели самые различные системы (в данном случае - системы юридических приемов) [22, с. 43].

В общем, этот подход согласуется с основными положениями теории права, что видно на примере процессуальных отраслей. В литературе давно был высказан взгляд, что процессуальные отношения по своему характеру двойственны: они характеризуются как отношения власти и подчинения и в то же время как отношения равных (автономных) субъектов. При этом, как отмечается С.С. Шиндаулетовой, многообразие общественных отношений, входящих в сферу регулирования конкретной отрасли права, требует такого же количества разнообразных методов, способов, средств [62, с. 76]. Специфика методов процессуальных отраслей заключается в том, что они содержат как императивные, так и диспозитивные элементы, или, иначе говоря, носят комплексный характер. Но мы не считаем, что сходство в комплексности методов процессуальных отраслей и комплексных отраслей является достаточным основанием для признания всех процессуальных отраслей комплексными отраслями, как это предлагается В.Н. Протасовым [22, с. 44]. Выделение комплексных отраслей права, по нашему мнению, прежде всего, затрагивает систему материального права (имеется в виду рассматриваемое нами инвестиционное право), хотя возможно и в системе процессуального права выделить комплексные отрасли (но не гражданско-процессуальное или уголовно-процессуальное право, как полагает В.Н. Протасов [22, с. 44], а, например, налоговый процесс или административный процесс).

В продолжение вопроса о специфике методов комплексных отраслей права нельзя не затронуть проблему международного частного права. В юридической литературе неоднозначно подходят к вопросу о месте международного частного права в системе права: от признания его самостоятельной отраслью национальной системы права до отрицания того, что это вообще право, говоря о том, что это - чисто технические правила о выборе законодательства [63, с. 16.]. Вместе с тем, большинство ученых (М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, О.Н. Садиков, М.В. Филимонова и др.) склоняется к признанию гражданско-правового характера предмета международного частного права и к тому, что оно является частью национальной системы права различных государств [63, с. 16-20; 64, с. 9-11.]. Мы считаем, что международное частное право следует признать комплексной отраслью права, потому что оно объединяет нормы различной отраслевой принадлежности, заимствуя их у самостоятельных отраслей права (гражданского, трудового, семейного и других). Но здесь для нас гораздо больший интерес представляет тот факт, что международное частное право преимущественно использует не отраслевые методы, а достаточно специфические (даже можно сказать, собственные) методы правового регулирования. Традиционно выделяют коллизионно-правовой и материально-правовой методы, хотя предлагаются в качестве методов международного частного права наряду с методом формирования коллизионного регулирования, метод внутреннего законотворчества и метод унификации норм [65, с. 3-4.]. Полагаем, что в данном случае имеют место такие сложные модификации методов, что можно прийти к выводу о том, что международное частное право в отличие от других комплексных отраслей права обладает присущими только ему методами правового регулирования. Однако это не означает, что в основу выделения международного частного права положен юридический способ, нет, формирование комплексной отрасли права в отличие от самостоятельной отрасли права обусловлено предметом, а не методом правового регулирования. Также следует учитывать и тот факт, что, несмотря на все своеобразие методов международного частного права, все они представляют собой разновидности диспозитивного метода правового регулирования (который и позволяет отграничить международное частное право от международного публичного права).

В настоящее время мало кто возьмется отрицать тот очевидный факт, что систему законодательства наряду с отраслевыми актами составляют акты комплексного характера. Именно поэтому, как правило, признается, что в системе законодательства могут формироваться отдельные комплексные образования (в том числе, предпринимательское, банковское, таможенное и т.п.). В частности, по утверждению Н.С. Соколовой, интегративное развитие правовой формы (нормативных актов) приводит к образованию комплексных отраслей законодательства, к числу которых относится хозяйственное законодательство [66, с. 184-185.]. Однако противники теории комплексных отраслей права продолжают настойчиво утверждать, что на систему права это не оказывает никакого влияния. Так, например, В.Ф. Яковлев считает, что появление и существование комплексных отраслей законодательства есть результат взаимодействия различных отраслей права в регулировании отношений определенной сферы общественной жизни: гражданское право взаимодействует со многими отраслями права, в частности, с административным, финансовым, налоговым, трудовым, природно-ресурсным и природоохранительным; вследствие чего и образуются отрасли законодательства, относящиеся к определенным сферам деятельности (к такого рода комплексным образованиям с участием гражданского права относят промышленное право, строительное право, транспортное право, банковское право и т.д.) [42, с. 143-144]. В развитие своей теории В.Ф. Яковлев приходит к выводу, что правовым выражением взаимодействия частного и публичного права служит, во-первых, появление комплексных отраслей законодательства (предпринимательское, природоохранительное и т.д.); во-вторых, в результате особенно тесного и глубокого взаимопроникновения и взаимопереплетения норм частного и публичного права образуются отрасли, которые продолжают оставаться правом частным, но включают в себя весьма значительные и легко обнаруживаемые элементы публично-правового регулирования (трудовое, природоресурсное право, включая земельное) [42, с. 152]. С таким подходом трудно согласиться как сторонникам, так и противникам идеи комплексных отраслей права, потому что здесь формирование отраслей права поставлено в зависимость от взаимодействия различных отраслей права между собой. Полагаем, что в основе формирования, как основных, так и комплексных отраслей права, лежат причины более объективного свойства. Если говорить о комплексных отраслях права, то необходимость их появления вызвана объективными потребностями общественного развития.