Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 18

Для юридической науки данные определения представляют интерес только как попытки определить экономическую сущность инвестиций. На уровне экономических отношений применение юридических категорий и терминов не способствует отражению реальной сущности тех или иных экономических явлений. Примеров этому в современной экономической литературе более чем достаточно, но для юристов попытки подобным образом обобщить и определить содержание инвестиций заканчиваются, как правило, уходом в сторону и заведомо ложными выводами. Так, А.Г. Богатырев считает, что инвестиции представляют собой собственность во всех ее проявлениях [78, с. 10]; М.И. Кулагин определяет инвестиции, как процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем потребляет [386, с. 17]; Ж.М. Аманжолов утверждает, что инвестиции - это инвестиционный процесс, который объединяет комплексно все факторы производства и воспроизводства [379, с. 6].

Безусловно, без выявления экономической сущности инвестиций нельзя определить и их правовую природу, но следует избегать буквального понимания этого явления. Юридическая наука не менее подвержена научной абстракции, чем экономическая, но правовая характеристика той или иной экономической категории должна быть более конкретной и точной. Разнобой в мнениях и весьма вольное обращение экономистов с терминологией (в том числе и юридической), приводят к нежелательным последствиям не только в теории, но и на практике. Несомненно, экономическая сущность инвестиций шире, чем юридическая, но это не означает, что они существуют в отрыве друг от друга, каждая сама по себе. Для экономического определения инвестиций многие принципиально важные юридические вопросы не имеют определяющего значения (в частности, о праве собственности, о форме собственности, о правовом режиме различных видов инвестиций, о правовом статусе инвесторов и т.д.). Вызывает сомнение утверждение Д.В. Нефедова о том, что экономическая сущность инвестиций - это обеспечение спроса всей экономики в целом или ее определенной части на капитал [17, с. 114], потому что в нем отражается содержание только финансовых инвестиций. И данное определение, и все предыдущие выявляют отдельные аспекты инвестиций. Конечно, они в принципе не противоречат друг другу, а скорее взаимодополняют друг друга, но вопрос об экономическом содержании инвестиций остается нерешенным.

Большинство авторов полагает, что главным признаком, характеризующим инвестиции, является получение дохода. На наш взгляд, само понятие «капиталовложения» достаточно полно отражает это, а повторение и акцентирование внимания на стремлении инвестора получить доход, снижает значимость самого капиталовложения и делает соответствующие определения бессмысленными. Мы считаем, что основной и решающей здесь является направленность на производство материальных или духовных благ, именно такие капиталовложения являются инвестициями, и в этом состоит их сущность.

В юридической литературе основное внимание уделено определению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвестиции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отграничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распространяются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с инвестиционным законодательством страны, от других поступлений из-за рубежа, на которые это не распространяется. Как считает Н.Н. Вознесенская, такое разграничение в интересах государства-реципиента, которое заинтересовано не во всяком капитале, не в любых средствах, поступающих из-за границы [387, с. 30]. Иностранные же инвестиции рассматриваются как любое имущество, принадлежащее иностранным вкладчикам, включая всякие права и интересы, связанные с этим имуществом [387, с. 26]. По мнению А.Г. Богатырева иностранные инвестиции, прежде всего, представляют собой иностранную собственность в различных ее проявлениях, это частная собственность, связанная с правом владения, распоряжения и пользования данным капиталом на территории другого государства [78, с. 8]. И.З. Жусупова также считает, что понятие «иностранные инвестиции» как правовая категория должно включать в себя иностранную частную собственность в различных ее проявлениях, и предлагают в законодательном порядке решить вопрос об уточнении понятия «иностранная собственность» в отношении собственности иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих в РК, а также собственности, принадлежащей национальным инвесторам, но поступающей из-за границы [209, с. 33-34].

На наш взгляд, это неправильный подход к проблеме. Без определения сущности инвестиций, невозможно выявить и характерные черты и особенности иностранных инвестиций. Ведь иностранные инвестиции - это просто один из видов инвестиций, хотя и они нуждаются в четкой правовой регламентации, но не от их определения зависит сущность инвестиций, а наоборот, поскольку, в целом, по своему содержанию они совпадают. Отличительным и основополагающим свойством иностранных инвестиций является то, что непременными участниками отношений по их осуществлению выступают иностранные инвесторы и принимающие страны, тогда как круг субъектов инвестиционных отношений гораздо шире. Что же касается приведенных выше определений, то они носят слишком общий и абстрактный характер - не могут быть признаны инвестициями «любое имущество инвестора» или «его собственность во всех ее проявлениях», в виду того, что эти единичные признаки, безусловно, присущие инвестициям, полностью не охватывают и не отражают такое сложное явление как инвестиции. Как верно отмечалось в зарубежной юридической литературе Г. Шварцен-бергером, желательно разграничивать более четко иностранное имущество и инвестиции и считать имущество более широким термином, который включает инвестиции, но не ограничивается ими [209, с. 30]. То же самое относится и к вопросу о том, что иностранные инвестиции есть иностранная собственность. Хотя некоторые авторы и полагают, что термин «инвестиции» и термин «собственность» должны рассматриваться как синонимы и включать в себя все виды интересов и прав собственников-инвесторов, а другие, соглашаясь с этим, утверждают, что большинство ученых в настоящее время придерживается именно этой точки зрения [379, с. 7]. Мы считаем неоправданными и необоснованными попытки определить сущность инвестиций именно через отношения, возникающие по поводу собственности и между собственниками. Причину же столь пристального внимания к проблеме «иностранные инвестиции - иностранная собственность», мы видим в том, что, несомненно, форма собственности является решающим фактором в определении правового режима инвестиций (и в первую очередь, это касается иностранных инвестиций).

Далее, в юридической литературе имеют место и другие спорные предложения. В частности, Н.Н. Вознесенская полагает, что понятие инвестиций должно включать не только предоставление определенных материальных средств в целях развития той или иной производственной деятельности, но и саму эту деятельность, экономическую активность конкретного иностранного инвестора [387, с. 31]. При этом Н.Н. Вознесенская считает, что портфельные инвестиции, где инвестор остается пассивным, не могут создавать всего комплекса инвестиционных отношений, из которых вытекают экономические льготы и преимущества, поэтому они должны рассматриваться как займы и пользоваться соответствующим режимом, следовательно, только прямые инвестиции могут считаться инвестициями [387, с. 31-32]. Очевидно, автор исходит из того, что для принимающей страны предпочтительнее прямые иностранные инвестиции, но одного этого явно недостаточно, чтобы вывести портфельные инвестиции из состава инвестиций и распространить на них особый правовой режим. Тем более, что именно эта особенность портфельных инвестиций, исключающая необходимость активного участия и непосредственной производственной деятельности самого инвестора, и делает этот вид инвестиций наиболее привлекательным для иностранных инвесторов.

Теперь следует остановиться на проблеме отграничения инвестиций от других средств, поступающих из-за рубежа. В этой связи предлагаются различные трактовки: инвестиция - это движение капиталов из страны-инвестора в страну-пользователя с целью создать там какое-либо производственное предприятие или предприятие по оказанию услуг; инвестиция - это движение капиталов из страны-инвестора в страну-пользователя без немедленного расчета [387, с. 28]. Из этих определений можно сделать вывод о том, что инвестиции не могут быть разовыми операциями, связанными с куплей-продажей товаров, например, инвестиции всегда предполагают направленность на определенную перспективу, хотя возможно и не на длительную, в обычном смысле этого слова. Поэтому, нельзя полностью согласиться с утверждением М.И. Кулагина, что под инвестициями понимаются долгосрочные вложения средств в промышленность, транспорт, сельское хозяйство и в другие отрасли национальной экономики с целью получения прибыли [388, с. 5]. В силу того, что «долгосрочность» не может быть признана главным и достаточным критерием для отделения инвестиций от других видов вложений. Наряду с этим поднимались такие вопросы: считаются ли инвестициями средства, безвозмездно переданные государству на создание производственного, социального или иного объекта; является ли получение прибыли иностранным инвестором признаком, относящим поступающие зарубежные средства к иностранным инвестициям. Есть высказывания и за и против. Вначале рассмотрим аргументы, представленные первой группой.

Итак, по мнению Н.Н. Вознесенской, если средства были переданы государству в дар, то возникшие между сторонами отношения не порождают инвестиционной проблемы, потому что здесь не возникает того сложного комплекса обязанностей, который появляется у государства перед иностранным вкладчиком с установлением инвестиционных отношений [387, с. 29]. И с этим следует согласиться, так как данные средства не являются капиталовложениями, и соответственно не могут относиться к инвестициям, хотя они и характеризуются обшей с инвестициями направленностью на создание материальных или духовных благ. Что же касается второй стороны вопроса, то, действительно ли получение прибыли является решающим признаком инвестиций? На наш взгляд, получение прибыли - это главный, но не единственный результат от инвестиционной деятельности. Да, в процессе осуществления деятельности иностранными инвесторами происходит их обогащение (для этого они и вкладывают собственные средства), но, наряду с этим появляются новые предприятия, создаются новые рабочие места, используются новые технологии, развивается экономика, наконец.

Яркой иллюстрацией этому служит ст. 1 Закона Казахской ССР об инвестиционной деятельности от 10 июня 1991 г. (отмененного в 1997 г.), согласно которой инвестиции представляли собой все виды вложений финансовых и материально-технических средств, а также имущественные права и интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли, социального, экономического, экологического и научно-технического эффекта [193].

Позднее в также утратившем силу Законе РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. в ст. 1 предусматривалось, что инвестиции - это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода, в том числе: движимое и недвижимое имущество и имущественные права, право удержания и другие, кроме товаров, импортируемых и предназначенных для реализации без переработки; акции и иные формы участия в коммерческих организациях; облигации и другие долговые обязательства; требования денежных сумм, товаров, услуг и любого иного исполнения по договорам, связанным с инвестициями; право на результаты интеллектуальной деятельности, включая авторские права, патенты, товарные знаки, промышленные образцы, технологические процессы, ноу-хау, нормативно-техническую, архитектурную, конструкторскую и технологическую проектную документацию; любое право на осуществление деятельности, основанной на лицензии или в иной форме предоставленное государственным органом [206].

В новом Законе РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. содержится такое определение: инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности [45].

Подобная трансформация законодательного определения инвестиций представляет интерес в силу следующих обстоятельств. С каждым разом законодатель все более уклонялся от детального определения понятия инвестиции - если ранее законодатель хоть как-то конкретизировал, что входит в это понятие (например, все виды имущественных и интеллектуальных ценностей), то теперь все обозначается универсальной категорией «имущества» (то есть, инвестиции понимаются как все виды имущества). С одной стороны, это вполне логично, но с другой, наверно, следовало бы сделать акцент и на объективированных результатах творческой интеллектуальной деятельности (ст. 115 ГК РК). Как указывает Т.Е. Каудыров, гражданское законодательство РК одновременно закрепляет несколько значений права интеллектуальной собственности: разновидность имущества; результат творчества и средство индивидуализации; элемент гражданской правоспособности; исключительное право, принадлежащее гражданину или организации; каждое из них характеризует суть и роль права интеллектуальной собственности на различных этапах развития гражданского правоотношения [389, с. 11]. В России несколько иной подход: результаты интеллектуальной деятельности, как и приравненные к ним в правовом режиме средства индивидуализации товаров и изготовителей, относятся к категории нематериальных объектов, и к отношениям, связанным с использованием и защитой исключительных прав, не применяются нормы о праве собственности, относящиеся к вещным правам [390, с. 286]. Полагаем, что законодательная трактовка понятия «инвестиции» в такой абстрактной форме, не отражает присущей им специфики и делает их безликими.

Далее, первоначально объектами инвестиционной деятельности могли быть объекты предпринимательской и других видов деятельности, затем законодатель ограничился только объектами предпринимательской деятельности. Кстати, тут можно выявить противоречие: в ст. 1 Закона об инвестициях прямо говорится о том, что инвестиции вкладываются в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, то есть именно они выделяются в качестве объектов инвестиций, тогда как в ст. 3 закона указывается, что инвестиции могут осуществляться в любые объекты и виды предпринимательской деятельности. Очевидно, что уставный капитал или фиксированные активы и объекты и виды предпринимательской деятельности - далеко не равнозначные понятия, и выходит, что вложения в объекты предпринимательской деятельности, не связанные с вложением в уставный капитал или фиксированные активы, к инвестициям не относятся. Вместе с тем, в данном случае ст. 3 оговаривает отсутствие изъятий из национального режима для иностранных инвестиций, что, безусловно, очень важно для иностранных инвесторов. В отношении цели инвестиций: сначала она определялась как получение дохода и достижение положительного эффекта, потом - только получение дохода, в конечном счете, цель инвестиций вообще не указывается. Логичным будет предположить, что если объектами инвестиций выступают объекты предпринимательской деятельности, то получение прибыли (дохода) предусматривается.

Для сравнения, обратимся к российскому инвестиционному законодательству, в соответствии с которым, инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки; кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта [98].

На первый взгляд, определение, данное в утратившем силу Законе РК об иностранных инвестициях, кажется наиболее полным и охватывающим все аспекты инвестиционной деятельности. Однако, это не так - по существу, понятие инвестиций в нем сводится к следующему

- это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода. Исходя из смысла закона, можно сделать вывод, что инвестиционная деятельность и есть предпринимательская деятельность. Совершенно ясно, что подобная трактовка инвестиций являлась законодательным закреплением выработанных международно-правовой теорией и практикой подходов к понятию «иностранные инвестиции». Здесь необходимо отметить, что один из основных международно-правовых актов, регулирующих международный инвестиционный процесс - Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами не содержит понятия «инвестиции». С точки зрения О.Ю. Скворцова это создает нестабильность в едином унифицированном представлении об инвестициях, поскольку каждое государство, будучи принимающей стороной, во внутреннем законодательстве устанавливает собственные юридические критерии международных инвестиций, зачастую весьма сильно отличающиеся друг от друга, как следствие, практика международных капиталовложений испытывает определенные трудности в результате нестабильных и неодинаковых правовых режимов инвестирования в различных государствах [82, с. 274.].

Римский Договор 1957 г. также не оперирует понятием «инвестиции», в целом в рамках правовой системы Европейского Союза употребляется термин «капитал» и применяется концепция «свободного движения капиталов». В Договоре к Энергетической Хартии используется термин «капиталовложения», и поскольку «инвестиции» в переводе с английского - это капиталовложения, то можно рассматривать их в данном случае как тождественные понятия. В частности, в соответствии со ст. 1 Договора к Энергетической Хартии «капиталовложение» означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором и включает: а) реальную и неосязаемую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удержания ипотеки и другого залога; Ь) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; с) права требования по денежным средствам и права требования по исполнению согласно контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с капиталовложением; d) интеллектуальную собственность; е) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе [391, с. 7]. В этом определении явно выражено, что инвестиции (капиталовложения) могут не находиться в собственности инвестора, речь может идти о других вещных правах. Аналогичный подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных соглашениях, например, в Соглашениях между Правительством РК и Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инвестированных в связи с экономической деятельностью инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны [310].

Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы национальный режим был распространен на всю иностранную собственность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответственно чему в процессе многолетней практики осуществления иностранных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало более - менее единым в различных правовых системах. Как отмечает М.М. Богуславский, анализ национального законодательства России, стран СНГ и Балтии позволяет прийти к выводу о совпадении основных элементов определения понятия иностранные инвестиции [308, с. 54]. Имеется в виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех видов имущественных ценностей (может быть дополнительно - и интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы вкладывают в объекты предпринимательской (может быть - и другой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).

Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защите прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения положительного социального эффекта, если они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с национальным законодательством сторон [392]. Это является примером того, что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов законодательство стран СНГ в значительной степени унифицировано.

Правильность мнения М.К. Сулейменова, что Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. представляет собой переписанный в слово в слово союзный проект, построен на старой системе социалистического подрядного строительства с планированием, распределением и обязательным исполнением, и в силу этого он должен быть отменен [352, с. 8], подтверждена практикой. Определение инвестиций, содержавшееся в нем, по существу было аналогичным тому определению, которое первоначально давалось в российском законодательстве. Но в результате внесения изменений и дополнений в Закон РФ об инвестиционной деятельности, определение понятия инвестиций было уточнено (проведена четкая грань между инвестициями как благами и инвестированием как вложением инвестиций) и расширено (в понятие инвестиций были включены кредиты). Несмотря на серьезное редактирование содержания, данное определение все еще далеко от совершенства, хотя многими учеными этой страны, оно признается едва ли не классическим [393, с. 54].

Сравнение казахстанско-российских законодательных определений инвестиций позволяет выявить три принципиально важных отличия: 1) в российском законодательстве приводится перечень тех благ, которые могут быть инвестициями; в казахстанском - никакой конкретизации видов имущества кроме предметов лизинга с момента заключения договора и прав на них; 2) российским законодательством предусматривается вложение инвестиций в объекты предпринимательской и других видов деятельности; тогда как в казахстанском закреплено, что объектами инвестиций являются уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности; а также, в целом, четко определяется, что Закон РК об инвестициях не регулирует отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей (ст. 2) [45]; 3) в российском законодательстве определяется цель инвестиций (получение прибыли (дохода) и достижение положительного социального эффекта), а в казахстанском - цель инвестиций не указывается, хотя, как мы считаем, предполагается, что целью инвестиций является получение прибыли; поэтому отличие не столько в том, что в казахстанском законодательстве цель инвестиций отсутствует, сколько в том, что под ней понимается только получение прибыли (дохода).

Главная трудность, как мы считаем, встающая перед законодателем в определении понятия инвестиций заключается в том, что в своей деятельности он должен учитывать объективные потребности человеческой жизни, а не идти навстречу субъективным интересам различных групп и финансовых институтов, рекомендации которых сегодня преподносятся как реальные требования современной юридической теории и практики. Поэтому внесение изменений и дополнений в отдельные нормативные правовые акты или принятие новых актов, само по себе еще не означает позитивное развитие и совершенствование законодательства, необходима концепция развития законодательства, в целом, и инвестиционного, в частности.

Вместе с тем, понимание инвестиций так и остается нерешенным и противоречивым: как денежных средств или финансовых средств; как финансовых и материальных средств; как материальных и интеллектуальных ценностей; как всех видов имущества или ценностей; и т.п. В качестве примера можно привести определение инвестиций, которое дано Б.Б. Самарходжаевым, - это ценности в различных видах (движимая, недвижимая, интеллектуальная собственности и др.) и доходы от них (прибыль, проценты, дивиденды, роялти, лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь, техническое обслуживание и другие формы вознаграждений), вкладываемые иностранными государствами, юридическими и физическими лицами в различные области деятельности страны-реципиента преимущественно с целью получения прибыли [134, с. 39].

Мы считаем, что инвестиции, как и любое другое сложное явление, можно рассматривать в широком и в узком смысле. В широком смысле (в настоящее время наиболее распространенном) под инвестициями следует понимать любые виды имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности, с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» является максимально широкой, так как предполагается, что в качестве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них. Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвестиций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциировались только с денежными средствами. Поэтому в узком смысле инвестиции - это собственные, заемные или привлеченные денежные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения прибыли (дохода) и направленные на создание материальных или духовных благ.

Другой подход к соотношению широкой и узкой трактовки понятия инвестиций выработан Г.Т. Казиевой и заключается в следующем: под инвестициями в широком смысле этого слова понимают все отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, в узком смысле - это инвестируемые блага [49, с. 66]. Полагаем, что в данном случае смешиваются неравнозначные понятия: «правоотношение» и «объект правоотношения», что усугубляется еще и невозможностью признания всех или любых отношений, связанных с инвестиционной деятельностью, инвестиционными отношениями, потому что здесь возникает целый комплекс отношений самой различной отраслевой принадлежности. В конечном счете, получается, что понятие «инвестиции» охватывает не только сами инвестиционные отношения, но и другие правоотношения, которые могут складываться в процессе осуществления инвестиционной деятельности (например, административные, трудовые, финансовые и т.д.), разумеется, нельзя согласиться с подобным утверждением.

С точки зрения юридической науки нельзя признать правильным использование термина «капиталовложения» как синонима понятия «инвестиции». В экономической теории «капиталовложения» рассматриваются двояко: как процесс вложения капитала и как инвестируемый капитал (блага), вследствие чего в юридической литературе обосновывается целесообразность признания инвестиций капиталовложений в смысле инвестируемых благ, а для обозначения процесса осуществления инвестиций следует остановиться на термине «инвестирование». В конечном счете, предлагается такое разграничение этих терминов: инвестиции - это блага (материальные и нематериальные ценности), которые инвестируются; инвестирование - это осуществление инвестиций; инвестиционная деятельность - это предпринимательская деятельность, связанная с осуществлением инвестиций (то есть с инвестированием) [49, с. 67].