Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 3

В юридической литературе высказываются различные мнения относительно соотношения базиса и надстройки. В частности, Р.З. Лившиц заметил, что связь между экономическим базисом и надстройкой довольно сложна и не может быть сведена к однозначному пониманию первичности базиса и вторичности права; хотя, в конечном счете, приходит к выводу, что объяснение многих правовых категорий следует искать производственных отношениях, а содержание экономических отношений рассматривать с учетом их правового регулирования [6, с. 6-8]. О.С. Иоффе, критикуя «абсолютный монополизм» материалистической диалектики периода социализма, отмечает, что базис лежит в основе общественной системы не потому, что он появляется первым, а потому что характер надстройки зависит от порожденных им возможностей и потребностей [28, с. 6]. Мы поддерживаем идею о приоритете (именно приоритете, а не о первичности) экономических отношений над правовыми, суть которой заключается в том, что первые определяют содержание вторых (здесь ярко проявляются причинно-следственные связи между ними). Поэтому, на наш взгляд, непонятно и необоснованно существование экономико-правовых методов - экономические методы, облеченные в правовую форму, становятся правовыми, что не лишает их экономической сущности. Следовательно, нормативное закрепление экономических, да и административных методов регулирования, трансформирует их в правовые приемы и средства воздействия на экономические отношения. Тем более, что экономические и административные методы применяются в праве при обозначении методов косвенного воздействия на объект управления (экономические) и методов прямого или внеэкономического воздействия (административные методы) [29, с. 125].

В юридической литературе понятию и структуре метода правового регулирования посвящено немало серьезных исследований. В частности, метод трактуется: как способы, средства и приемы правового регулирования [30, с. 48]; способ правового регулирования [31, с. 516]; совокупность способов правового регулирования [3, с. 109] либо правового воздействия [32, с. 290]; совокупность приемов и способов [33, с. 491], юридических средств [34, с. 326]; известный набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения в целях придания им желанного развития [35, с. 40].

В настоящее время вопрос о методе правового регулирования подвергается переосмыслению и переживает, так сказать второе рождение: опровергаются положения, казавшиеся незыблемыми постулатами теории права, например, вторичность метода по сравнению с предметом правового регулирования как критерия определения самостоятельности отрасли права. Соответственно, признается, что главным квалифицирующим и определяющим критерием в системе права является не предмет, а метод правового регулирования. Помимо сказанного, все еще нет единства во взглядах ученых-правоведов на структуру метода правового регулирования и количество составляющих ее элементов. Однако, несомненно, что содержание метода предопределяет приемы воздействия и отрыв таковых от содержания регулируемых отношений, негативно влияют на эффективность правового регулирования.

Традиционно, как отмечает Н.И. Матузов, выделяются два основных метода правового регулирования - общий и конкретный (отраслевой) [35, с. 38-39]. Под общим методом понимается совокупность специфических юридически-нормативных средств воздействия на общественные отношения, под отраслевым - совокупность юридических приемов, средств и способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения, направленные непосредственно на формирование и выражение вовне возможного и должного поведения субъектов регулируемых данной отраслью правоотношений; к конкретным методам В.Д. Сорокин относит императивный и диспозитивный [36, с. 402]. В качестве замены достаточно распространенной паре «императивный и диспозитивный методы», Р.К. Русиновым предлагает выделять - метод централизованного императивного регулирования и метод децентрализованного регулирования [ 19, с. 261]. В дополнение к уже указанным выше методам, В.М. Ведяхи-ным, С.Н. Ревиной выделяются - поощрительный, рекомендательный методы и метод автономии и равенства сторон [25, с. 34].

С.С. Алексеевым правильно замечено, что хотя отраслевые методы и соответствующие им механизма по своим исходным элементам построены на двух простейших началах (централизованном и диспозитивном регулировании), последние в каждой отрасли в сочетании со всей совокупностью способов правового воздействия (дозволениями, запретами, позитивными обязываниями) получают своеобразное выражение [5, с. 106]. Однако признание двух начал, на которых основано воздействие права, может привести и к другим выводам: в частности, Р.З. Лившиц предположил, что ни одна из отраслей не имеет своего собственного, только ей присущего и неповторимого метода правового регулирования, потому что диспозитивность и императивность присутствуют в каждой отрасли [6, с. 120]. В связи с этим, Р.З. Лившиц предложил наряду с предметом и методом правового регулирования использовать и третий критерий - степень регулирования, наличие кодифицированных актов [6, с. 120]. Конечно, не стоит отрицать значение кодифицированных актов для процесса формирования отрасли права, но юридические признаки, на наш взгляд, являются определяющими критериями самостоятельности той или иной отрасли права. Тем более, следует учитывать и то обстоятельство, на которое указывает С.С. Алексеев, что сведение к противопоставлению двух изолированно рассматриваемых «способов» правового опосредствования общественных отношений - «метода равенства» и «метода власти-подчинения» является недостатком теоретической разработки метода правового регулирования в литературе, потому что при такой обедненной трактовке рассматриваемой категории, невозможно обособить применение данного метода только одной областью общественных отношений [37, с. 11]. Присоединяясь к позиции С.С. Алексеева, Г.А. Тосунян,

А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян подчеркивают, что специфика предмета неизбежно предопределяет необходимость использования специфического метода, поэтому сведение вопроса о числе методов правового регулирования к наличию только двух названных выше методов не вполне оправдано [38, с. 114].

В последнее время встречаются и такие утверждения, как предложение А.А. Савостина о выделении прямых и косвенных методов регулирования общественных отношений, причем отмечается все возрастающая роль косвенных методов в условиях рыночных отношений [39, с. 58]. Нельзя сказать, что это новый подход к проблеме, так как прямое и косвенное регулирование экономических отношений, например, существовало всегда. Хотя, безусловно, в условиях закрытой экономики прямые властные методы регулирования носят характер основных и определяющих, тогда как косвенные методы являются лишь вспомогательными. Соотношение их меняется при переходе к экономике открытого типа, косвенные методы регулирования становятся преобладающими и выражаются в предоставлении выбора в определенных рамках возможных действий.

В теории права, в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие - это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие - это юридические нормы, которые устанавливают обязанность лица совершить определенное действие; запрещающие - нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. В.П. Шахматовым указывается, что правовые нормы, регулируя общественные отношения, устанавливают для поведения их участников определенные границы (рамки), как непосредственно - путем формулирования различных дозволений и запретов, так и опосредствованно - путем вспомогательного характера, содержащих определения исходных правовых категорий и понятий [40, с. 319-320]. Вместе с тем иногда в литературе отделяются понятия «методы» и «способы» регулирования. В частности, Р.К. Русиновым к методам регулирования отнесены методы децентрализованного и централизованного регулирования; к основным способам регулирования - управомочивание, обязывание и запрет; к дополнительным-применение мер принуждения; предупредительное (превентивное) воздействие норм, предусматривающих возможность применения правового принуждения; стимулирующее воздействие норм права [19, с. 261-263]. Однозначно, что указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, но нужно ли разделение методов и способов регулирования: последние являются неотъемлемой частью метода регулирования и определяют его специфику. Такое деление органически связано как с особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в сферу регулирования которой не входили бы все виды названных велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия предмета и метода правового регулирования проявляется в том, что именно предмет правового регулирования предопределяет применение (использование) того или иного способа воздействия, то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.

В инвестиционном праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих норм. Поэтому метод правового регулирования инвестиционного права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное (разрешающее) регулирование, во втором случае - императивное регулирование. Инвестиционное право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования (диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.

Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается, прежде всего, на использовании императивного метода, метода власти и подчинения. В свою очередь, на это указывалось О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородским, которые утверждали, что императивный метод, как и диспозитивный, может выражаться и в предписаниях, и в запретах, и в дозволениях [41, с. 104]. Р.З. Лившиц в продолжение этой идеи говорил о том, что запрет охватывает определенную сферу поведения (большую или меньшую), но он оставляет свободным любое поведение за пределами запрета, вот почему запрет, несмотря на кажущуюся недемократичность, на самом деле является правовым средством свободы поведения в гораздо большей степени, чем дозволение и предписание [6, с. 136]. Трудно согласиться с подобным утверждением, потому что те особенности запрета, на которые обращается внимание, могут так проявляться только вследствие существующего соотношения всех трех велений, если же предположить, что никакого сочетания велений нет, а есть только один запрет, то станет очевидно, что никаким средством свободы он не является. Следовательно, между предписаниями (велениями) существует не просто тесная, а неразрывная связь, при которой не допускается отсутствие хотя бы одного из элементов.

В.Ф. Яковлев, характеризуя гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений, выделяет следующие характерные черты, ему присущие: 1) провонаделительная направленность и право-наделительное воздействие гражданско-правового метода (основным результатом гражданско-правового регулирования выступает право-обладание); 2) правовая инициатива (субъекты гражданского права приобретают свои права своими собственными действиями по своей собственной инициативе); 3) правовая диспозитивность (признаваемая за субъектами гражданского права способность принимать собственные свободные правовые решения); 4) юридическое равенство сторон (с одной стороны, является правовым выражением эквивалентности во взаимоотношениях сторон, а с другой стороны, правовым средством обеспечения возмездности и эквивалентности гражданского оборота); 5) особенности принуждения в гражданском праве [42, с. 46-54].

Для выявления специфических особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.

В этой связи представляет интерес высказанное в юридической литературе предположение о существовании комплексного метода правового регулирования. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян считают, что следует признать наличие двух первичных методов правового регулирования (гражданско-правового и административно-правового), отдельные элементы которых могут быть осложнены присутствием «инородных» элементов (элементов другого метода), это свидетельствует об изменении самой природы общественных отношений, регулируемых соответствующей отраслью права, и проявляется в образовании нового метода правового регулирования, имеющего комплексный характер [38, с. 115]. При этом, как отмечают авторы, используется не только комплексный, но и первичные методы правового регулирования [38, с. 115]. В отношении данного подхода у нас сложилось двойственное отношение: с одной стороны, можно согласиться с тем, что диспозитивный и императивный методы правового регулирования являются основными (можно сказать и первичными) методами регулирования; но с другой стороны, нельзя признать правильным появление некоего «комплексного метода» как самостоятельного и отличного от основных методов. Если следовать логике авторов, то получается, что наравне с диспозитивным и императивным методами появляется новый (или, иначе говоря, «третий») метод - комплексный метод, применяемый наряду с «первичными» методами правового регулирования. Полагаем, что комплексный характер метода правового регулирования не означает появление нового метода правого регулирования, а свидетельствует о сочетании частно-правовых (диспозитивных) и публично-правовых (императивных) начал в методе отдельно взятой отрасли права.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления прав и юридических обязанностей; степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов [43, с. 6]; основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений (юридические факты); правовое положение субъектов правоотношений; средства обеспечения субъективных прав и обязанностей [44, с. 46].

Специфика инвестиционных правоотношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников инвестиционных отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами инвестиционного права распределяются равным образом.

Особенности метода инвестиционного права с точки зрения оснований возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. За исключением инвесторов, стремящихся к получению инвестиционных преференций, для которых обязательно заключение контракта с Комитетом по инвестициям, остальным инвесторам предоставляется право выбора оснований возникновения инвестиционных правоотношений, как путем заключения договоров, так и с помощью других правовых форм (кроме случаев, когда для осуществления инвестиционной деятельности необходимо и обязательно наличие лицензии).

С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм инвестиционного права, выражающийся в наделении инвесторов равной правоспособностью, то есть возможностью иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, с принятием нового инвестиционного закона получил должное законодательное закрепление. Хотя определенные различия в правовом положении отдельных групп инвесторов (иностранных и национальных) сохраняются. Для повышения эффективности инвестиционной деятельности решающим является наделение инвесторов равной правоспособностью, без этого реальное развитие и совершенствование инвестиционных отношений невозможно.

Относительно особенностей метода инвестиционного права, обусловленных применением средств обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей, нужно отметить, что субъектам инвестиционных правоотношений в соответствии с Законом РК «Об инвестициях» (ст. 4) предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, иными нормативными правовыми актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК [45].

Императивный характер норм инвестиционного права проявляется в установлении различного рода ограничений и запретов, которые в своей совокупности обеспечивают воздействие государства на инвестиционный процесс. В частности, Законом РК «Об инвестициях» (ст. 7) устанавливается, что контроль за деятельностью инвесторов осуществляется государственными органами, которым такое право предоставлено законами РК; законодательством также устанавливаются порядок и сроки осуществления контроля за деятельностью инвестора [45].

Соответственно, при осуществлении государственного регулирования инвестиционной деятельности применяются нормы-запреты и нормы-ограничения, которые определяют наличие императивного метода регулирования инвестиционных отношений.

С учетом вышеизложенного, можно констатировать, что инвестиционное право использует различные приемы и способы правового регулирования. С одной стороны, инвестиционное право регулирует отношения, которым свойственны начала равенства субъектов (инвесторов), ведь инвестиции - это такой инструмент, который позволяет всем участникам реализовывать свои цели всеми доступными для них средствами. С другой стороны, инвестиционным правом используется и императивный метод регулирования (здесь следует иметь в виду, что государство, регулируя инвестиционные отношения, не только устанавливает ограничения и пределы в инвестировании, но и предоставляет льготы и преференции для инвесторов (например, для инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики). Также необходимо учитывать замечание С.С. Алексеева о том, что в современных условиях становится все ощутимей необходимость все большего утверждения, упрочения тех регулятивных начал, которые обеспечивают единство регулирования данных отношений в целом [5, с. 112]. Следовательно, в регулировании правоотношений особое значение приобретают общие дозволения и общие запреты, именно они играют роль интегрирующих элементов в системе права.

Прежде чем сделать вывод о месте инвестиционного права в системе права, следует еще раз вернуться к вопросу об определении сущности самой системы права как сложного системного образования. Д.А. Керимов верно указывает на то, что в юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе с точки зрения теории систем [46, с. 366-367], согласно которой правовая система представляет собой интеграцию однотипных по своей сущности правовых установлений и процессов в структурно упорядоченное единство, обладающее относительной самостоятельностью, стабильностью функционирования и взаимодействием с внешней средой в целях регулирования соответствующих общественных отношений [20, с. 162]. С точки зрения P.O. Халфиной, исследование права как единой системы позволит наметить меры обеспечения одного из основных условий функционирования права как системы - внутренней согласованности ее элементов - и будет иметь существенное значение для разработки мер по повышению эффективности правового регулирования [47, с. 56]. С.С. Алексеев также обращает внимание на то, что системность, наряду с нормативностью, формальной определенностью и принудительностью, является одним из свойств права, причем именно это свойство предопределяет ценность права; оно обеспечивает организованность всей системы общественных отношений в единстве сочетаний, взаимосвязи [48, с. 22, 27].

Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права: концепция «удвоения структуры права» [5, с. 102-112] и концепция «одноплоскостной структуры права» [2, с. 289-291]. Согласно первой теории, в правовой системе наряду с основными подразделениями, обособившимися по юридическим режимам, имеются образования комплексного характера. Как отмечает С.С. Алексеев, юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей; во вторичную структуру они входят, все время, будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права [8, с. 46].

М.К. Сулейменов считает, что действие на структуру права одновременно нескольких системообразующих факторов обусловливает наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям [49, с. 35]. Системообразующие факторы, продолжает М.К. Сулейменов, должны быть внешними для системы, в которой они применяются, и основываться на объективных признаках, определяющихся общественными отношениями, которые право регулирует; должны быть достаточно существенными, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, а глубинные, существенные признаки объекта [49, с. 35].

Сторонники второй теории едины только в отрицании концепции «удвоения структуры права». Так, А.В. Мицкевич полагает, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные образования [50, с. 25-26], Е.А. Суханов, признавая безусловную комплексность системы законодательства, считает невозможным существование в системе правовых отраслей комплексных (частно-публичных) образований [11, с. 4-6].

Примечательно, что и теми и другими признается наличие комплексных правовых норм в системе права и в системе законодательства, соответственно. Тем более что практически невозможно выявить различия между такими понятиями, как комплексные отрасли или комплексные правовые общности. То же самое относится и к соотношению системы права и системы законодательства, отличия между которыми не способны оказать существенного влияния на формирование отраслей права. Поэтому мы согласны с мнением М.К. Сулейменова, что гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры [49, с. 36]. Также верным является предположение С.С. Алексеева о том, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки [5, с. 109]. В настоящее время такой комплексный акт - Закон об инвестициях принят, поэтому можно говорить о самостоятельности инвестиционного законодательства и комплексности инвестиционного права.

Впервые идею комплексных отраслей права высказал В.К. Рай-хер в 1947 г. [51, с. 189-190], впоследствии ее поддержали и развили

С.С. Алексеев, М.К. Сулейменов, В.Н. Протасов, но до сих пор у этой теории немного сторонников. В Республике Казахстан основоположником и убежденным сторонником идеи комплексных отраслей права является М.К. Сулейменов, который в течение более чем тридцати лет неустанно и неизменно пропагандирует основные положения этой теории (к слову сказать, первоначально концепции комплексных отраслей права придерживался и О.С. Иоффе, но впоследствии отказался от нее и стал ее ярым противником). В.Н. Протасовым справедливо замечено, что становление и развитие комплексных отраслей в системе права происходит скорее вопреки, чем благодаря теоретическим усилиям правоведов; своим существованием комплексные отрасли обязаны лишь объективным тенденциям в развитии системы права [22, с. 39-41].

Примечательно, что зачастую признается самостоятельность комплексных отраслей права, иначе говоря, в качестве самостоятельных отраслей права рассматриваются комплексные отрасли, что естественно вызывает несогласие и подвергается критике. В частности, представляется необоснованным предложение Т.В. Кашаниной о выделении как самостоятельных отраслей права следующих комплексных отраслей: изобретательское, авторское, наследственное право; бюджетный процесс, налоговый процесс, арбитражный процесс [52, с. 19-21]. Характерно, что различия между самостоятельными и комплексными отраслями права признаются и противниками и сторонниками теории комплексных отраслей. Правда, первые противопоставляют их друг другу с целью доказать несостоятельность идеи комплексных отраслей. Имеется в виду утверждение J1.C. Явича о том, что комплексная отрасль, в отличие от самостоятельной, не обладает свойственным ей предметом и методом; состоит из норм других отраслей и поэтому является не отраслью права, а отраслью законодательства [53, с. 95-98]. Приверженцы идеи многомерности системы права и комплексного правового регулирования также выявляют различия между основными и комплексными отраслями права, но уже с целью доказать существование комплексных отраслей наряду с основными отраслями. Так, по мнению Ю.К. Толстого, различия заключаются в том, что: каждая основная отрасль права обладает предметным единством, у комплексной отрасли предмет не един, поскольку он разнороден; в состав основной отрасли не могут входить нормы других отраслей права, напротив, комплексная отрасль состоит из норм, взятых из основных отраслей; не может быть основной отрасли права без специфического, присущего только ей метода правового регулирования, комплексные отрасли пользуются методами, принадлежащими другим отраслям права; основные отрасли занимают определенное место в объективно существующей системе права, а комплексные отрасли являются результатом систематики правовых норм и никакого места в системе права не занимают [54, с. 45].