Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 5

По утверждению Р.З. Лившица - нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных, все отрасли равноправны, при этом различные отрасли находятся на разных ступенях развития, объем регулируемых ими отношений расширяется или сужается, что не означает их неравнозначности; по мере становления молодых отраслей законодательства сокращается предмет «материнских» отраслей, прежде всего, гражданского и административного законодательства [6, с. 122]. Полагаем, что в этом высказывании имеется явное противоречие: с одной стороны, автором утверждается, что все отрасли равнозначны, а с другой - что они могут находиться на разных ступенях развития, то есть, если сделать вывод, то уже есть различия в уровне развития той или иной отрасли, следовательно, они уже не равнозначны хотя бы с этих позиций. И, наконец, насчет сокращения предмета отраслей, названных Р.З. Лившицем «материнскими» отраслями, если следовать логике автора, то по прошествии какого-то времени от предмета «материнских» отраслей вообще ничего не должно было остаться. Однако на практике мы видим обратное, с момента перехода к рыночным отношениям и появлением новых отраслей законодательства, предмет гражданского законодательства нисколько не уменьшился, и вряд ли уменьшится когда-нибудь.

В рамках интересующих нас проблем едва ли не самым сложным является вопрос о месте предпринимательского права в системе права. Систематизировав имеющиеся по этому поводу суждения, можно выделить два основных направления или течения, потому что каждое из них включает в себя относительно обособленные подходы к решению данного вопроса. Данные направления можно обозначить следующим образом: признание предпринимательского права самостоятельной отраслью права и отрицание самостоятельности предпринимательского права как отрасли права. Первое направление объединяет всех сторонников самостоятельности предпринимательского права, но единство их взглядов на этом и заканчивается. Камнем преткновения, по нашему мнению, здесь выступают происхождение или истоки предпринимательского права: 1) предшественником предпринимательского права является хозяйственное право [67, с. 4-6]; 2) предпринимательское право является преемником торгового и хозяйственного права [43, с. 6-8]; 3) предпринимательское право отделилось от гражданского права [52, с. 48-51]. Приверженцы единства хозяйственного-предпринимательского права, в основном придерживаются двух позиций. Согласно первой - с точки зрения В.В. Лаптева, предмет предпринимательского права составляют: отношения, которые складываются при осуществлении предпринимательской деятельности (отношения по горизонтали) между автономными участниками гражданского оборота; отношения по урегулированию предпринимательской деятельности, которые возникают между субъектами, занимающимися предпринимательством, и государственными органами (отношения по вертикали); внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между обособленными подразделениями предприятия, действующими на началах хозяйственного расчета [68, с. 22-23]. В соответствии со второй позицией, которую поддерживает А.Г. Быков, предмет предпринимательского права составляют отношения по управлению государственным имуществом, а также отношения по упорядочению государством частного сектора хозяйства, установление и регулирование им институтов рынка [69, с. 4-5]. В целом, представленные позиции можно охарактеризовать как: 1) предпринимательское право - совокупность частно-правовых и публично-правовых норм; 2) хозяйственное право «в чистом виде» как публичное право.

Говоря о втором подходе (признании предпринимательского права преемником торгового и хозяйственного права), сразу же следует отметить, что принципиальных различий между первым и вторым подходами нет. Так же как и в первом случае, например, B.C. Марте-мьяновым, предпринимательское право понимается как совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества [70, с. 3]. Необходимость отделения этих подходов обусловлена с позиций их сторонников, уровнем современности и развитости каждого из них (так представители второго подхода И.В. Ершова, Т.М. Иванова считают, что основоположники теории социалистического хозяйственного права (представители первого подхода - В.В. Лаптев., B.C. Мартемья-нов) сыграли позитивную роль в его становлении, но истинное развитие хозяйственное право получило только с переходом от плановой к рыночной экономике, поэтому прежняя концепция устарела, а разработанная ими концепция настолько отличается, что можно говорить о новой теории хозяйственного права [43, с. 9-11]). На наш взгляд, скорее всего, наблюдается противостояние и противоборство различных школ хозяйственного права за лидерство в этой области, чем имеет место создание совершенно новой и современной концепции предпринимательского (хозяйственного) права. Расширение предмета регулирования за счет включения в него так называемых предпринимательских отношений при одновременном признании того, что они относятся к сфере гражданского права, которое происходит с точки зрения В.В. Лаптева [68, с. 22], нельзя признать существенным изменением.

Сторонники отделения предпринимательского права от гражданского права (третий подход) полагают, что в нем доминируют не публично-правовые, а частно-правовые элементы. И в этом состоит принципиальное отличие, как полагает Т.В. Кашанина, предпринимательского права от хозяйственного права, которое в большей мере состояло из публично-правовых норм, в конце концов, задушивших частно-правовые начала [52, с. 48]. Е.А. Суханов в этой связи отмечает, что бывшие сторонники хозяйственного права, осмысливая вопрос о том, что собой представляет право предпринимательское, вновь делают упор на публично-правовые моменты, которые действительно в некоторой степени ему присущи, вызывая тем самым подозрение в том, что они вновь хотят протащить волка (административно-командную экономику) в овечьей шкуре (в форме предпринимательского права) [11, с. 5-7].

Мы не согласны с этим утверждением в том смысле, что нельзя на основании наличия в предпринимательском праве публично-правовых норм делать вывод о возможности возвращения к прежней экономической системе в какой-либо форме. Публично-правовые элементы содержатся в различных частно-правовых нормативных образованиях (в том числе и в гражданском праве), но это не приводит к тому, что они сразу становятся публично-правовыми образованиями, и, наоборот.

В отношении же предмета предпринимательского права имеются и другие мнения, в том числе и несколько отличные от предыдущих. Так, Т.В. Кашанина полагает, что предмет предпринимательского права включает три блока отношений: 1) корпоративные или внутрифирменные отношения, занимающие центральное и доминирующее место в предмете предпринимательского права (отношения по управлению капиталами, находящимися в распоряжении корпорации; отношения по использованию ее материальных ресурсов; и другие внутрифирменные отношения); 2) отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами; 3) отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами [52, с. 49-52]. Хотя авторы этой конструкции полагают, что это принципиально новый подход к определению предмета предпринимательского права, но это не так.

Специфические особенности внутрифирменных отношений (которые ранее именовались внутрихозяйственными отношениями) отмечались еще представителями советской юридической науки. Например,

B.C. Якушев отмечал, что внутрихозяйственные отношения, во-первых, опосредствуют единичное разделение труда и складываются лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство; во-вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен, и, в-третьих, по своему существу не являются товарно-денежными [71, с. 416]. Наряду с ярко выраженной и неоправданной дистанцированностью внутрифирменных отношений от трудовых, по сути дела в приведенной выше конструкции предмета предпринимательского права, внимание акцентируется на преобладании частно-правовых начал над публично-правовыми. Основное критическое замечание, высказанное в адрес сторонников предпринимательского (хозяйственного) права о включении в предмет предпринимательского права гражданско-правовых отношений, можно применить и в этом случае. Так называемые «отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами» есть не что иное, как договорные отношения, входящие в сферу регулирования гражданского права. Отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами, авторам видятся не как публично-правовые, а как некие отношения государственной поддержки и содействия всемерному развитию предпринимательской деятельности. Это уже фантазии на тему государственного регулирования предпринимательской деятельности, а не реальный взгляд на вещи. Конечно, необходимо стремиться к тому, чтобы государственное регулирование в этой области не сводилось к простому администрированию, но не следует и идеализировать по этому поводу. Определяемые как корпоративные отношения не могут занимать центральное место в предмете предпринимательского права, потому что они представляют собой только часть, и то не самую значительную среди отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (так как они не могут складываться вне юридического лица или точнее вне коллектива). Также немаловажно, что внутрифирменные отношения, в первую очередь, это трудовые и социальные отношения; конечно внутри корпорации возникают и отношения по управлению капиталами и использованию материальных ресурсов, но эти отношения входят в сферу регулирования гражданского законодательства и почему они должны включаться в предмет предпринимательского права неясно. В общем, перед нами очередная не состоявшаяся попытка обосновать самостоятельность предпринимательского права как отрасли права.

Здесь нужно учитывать то обстоятельство, на которое указывает

С.С. Алексеев - частное и публичное право представляют собой части единой юридической системы страны и действуют в единстве, во взаимодействии, подчас при регулировании тех или иных отношений, действуют в комплексе: в гражданских законах есть элементы, нормы и институты, относящиеся во многом к публичному праву; законы публично-правового характера как бы сопровождают гражданские законы, нередко весьма серьезно влияют на их результативность, применение; да и вообще частное право неизменно остается правом - социальным институтом официальной, государственной жизни, где должны быть твердыми и нерушимыми необходимые в обществе порядок и дисциплина, должны реализовываться требования законности [12, с. 32].

Как видно из сказанного, частное и публичное право не только взаимосвязаны, но и взаимозависимы, не может быть только частное право, так же как, и не может быть только права публичного. Более того, объективные потребности в правовом регулировании определенной группы однородных отношений, могут привести к появлению отдельных комплексных правовых институтов и комплексных отраслей в системе права. В этом случае, Р.З. Лившиц отмечает, что «комплексны» они только с точки зрения уже имеющихся отраслей по своему формированию, на деле это самостоятельные, полноправные и автономные отрасли [6, с. 122]. Конечно, определенное рациональное зерно в этом есть - раз появляются новые отрасли права, значит, они являются автономными и в определенной степени самостоятельными, но все-таки считаем, что равноправными по сравнению с основными отраслями права их (комплексные отрасли) признать нельзя, вообще сама система права объединяет элементы столь различной степени значимости (нормы права, институты, подотрасли и отрасли права), что появление нового и «полноправного» элемента, по крайней мере, неожиданно.

Интересно, что понятия «монистическая» и «дуалистическая» концепции в различном их понимании используются как сторонниками, так и противниками самостоятельности предпринимательского права. Так, представители предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права, считают это «монистической» концепцией, полагая, что данные отношения должны регулироваться одной отраслью права. Концепцию своих оппонентов И.В. Ершова, Т.М. Иванова называют «дуалистической»: потому что эти отношения рассматриваются, главным образом, с позиций гражданского и административного права, а именно, горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей [43, с. 7]. Противоположная позиция основана на достижениях международно-правовой практики, в которой существуют две концепции регулирования гражданских и торговых отношений: «монистическая», объединяющая торговое и гражданское (частное) право и «дуалистическая», признающая две самостоятельные отрасли права (гражданское и торговое право). Соответственно, Е.А. Суханов, например, как один из представителей данного направления, придерживается «монистической» концепции и отрицает дуализм частного права [11, с. 6-7].

Вместе с тем, и среди сторонников единства частного (гражданского) права есть противоречия по вопросу о месте предпринимательского права в системе права. В частности, с позиции Ю.Г. Басина предпринимательское право - это подотрасль гражданского права [72, с. 19-20]; Н.Ю. Кругловой, Е.П. Губиным, П.Г. Лахно предпринимательское право признается комплексной отраслью права [73, с. 44-46; 74, с. 42-43]; О.С. Иоффе говорит о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании [7, с. 13]. М.К. Сулейменовым высказывается мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.) [15, с. 14].

В целом с последним утверждением можно согласиться, но идея комплексности предпринимательского права выглядит предпочтительнее ввиду того, что в случае признания предпринимательского права подотраслью гражданского права вне регулирования останутся отношения государственного регулирования предпринимательской деятельности, которые никак не могут входить в предмет гражданского права. Даже если рассматривать гражданское право, по предложению Е.А. Суханова, как самую крупную по объему отрасль права, в содержание которой все ее элементы входят на правах подотраслей: общая часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности); вещное право; обязательственное право; исключительные права (интеллектуальная и промышленная собственность); наследственное право; семейное право; торговое (коммерческое) право; международное частное право [75, с. 26-27]. Следовательно, в предлагаемом варианте частное право отождествляется с гражданским правом и представляет собой «суперотрасль», а не систему отраслей, как это принято считать.

Таким образом, предпринимательское право - комплексная отрасль права, объединяющая нормы различных отраслей права. Тогда что же представляет собой инвестиционное право? Несмотря на разнообразие мнений в отношении предпринимательского права, исключительное единодушие проявляют ученые в отношении инвестиционного права: под ним понимают институт предпринимательского права (независимо от того, признают ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права, подотраслью или комплексной отраслью права). При этом большее внимание уделяется этому вопросу представителями предпринимательского (хозяйственного) права, в частности, И.В. Ершовой, Т.М. Ивановой, которые выделяют самостоятельный правовой институт и именуют его «правовое регулирование инвестиционной деятельности» [43, с. 281-300]; или Н.Ю. Кругловой, по мнению которой в предпринимательском праве есть институт - «правовые и экономические основы инвестиционной деятельности» [73, с. 420-429], но никак не инвестиционное право.

Конечно, если исходить из того, что предмет предпринимательского права - отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тогда вполне объяснимо, что вышеназванные понятия используются применительно к обозначению инвестиционного права как такового. Наряду с инвестиционным правом, в качестве правовых институтов предпринимательского права выделяют «правовое регулирование рынка ценных бумаг», «правовое регулирование банковской деятельности», «правовое регулирование страховой деятельности» и другие. Как видим, в основу разграничения правовых институтов положен такой критерий как вид предпринимательской деятельности, но такое деление может быть и достаточно условным, потому что различные виды деятельности и соответственно правовые институты могут переплетаться настолько, что практически невозможно будет определить, где какой из них. Например, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг или инвестиционная деятельность в банковской сфере будет инвестиционной деятельностью, деятельностью на рынке ценных бумаг или банковской деятельностью, неясно, так же как и не всегда эти виды деятельности могут быть признаны предпринимательской деятельностью.          ~-

Согласно утверждениям сторонников предпринимательского (коммерческого) права, а именно, К.К. Лебедева, предпринимательские отношения могут быть выделены из массы других регулируемых правом общественных отношений и идентифицированы как некий специальный предмет правового регулирования только в том случае, если они одновременно удовлетворяют трем идентифицирующим признакам:

1) связаны с предпринимательской деятельностью, поскольку возникают в связи с осуществлением предпринимательской деятельности;

2) имеют специальный субъектный состав - непременное участие в этих отношениях предпринимателя; 3) особенности предпринимательской деятельности проявляются в конструктивных элементах регулируемых отношений [23, с. 109]. Поэтому отношения, в которых участвуют не предприниматели, например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, к предпринимательским не относятся, но, безусловно, являются инвестиционными.

Сложность разрешения данной ситуации определяется различиями в понимании вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Если исходить из положений наиболее распространенной в теории права концепции одномерного строения системы права, то предпринимательское право есть подотрасль гражданского права, в свою очередь, инвестиционное право представляет собой правовой институт предпринимательского права. Однако такой подход не устраивает приверженцев признания предпринимательского права самостоятельной отраслью права.

Примечательно, что при характеристике инвестиционного права используются аналогичные доводы и аргументы в подтверждение своей позиции, что и их оппонентами. Для примера, приведем следующее утверждение Д.В. Нефедова: инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений, мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права [ 17, с. 114-115] (иногда инвестиционное право понимают как специальную подотрасль законодательства, которая носит комплексный характер и подвержена влиянию базовых областей права [76, с. 166]). Выходит, к инвестиционному праву можно применять эти аргументы, а к предпринимательскому - нельзя, какая-то тактика «двойных стандартов».

Полагаем, что это неверно с точки зрения теории комплексных отраслей: стремясь любыми путями обосновать самостоятельность предпринимательского права как отрасли права, ученые создают искусственную его модель вопреки объективным законам формирования и становления отраслей права.

Считаем уместным, затронуть проблему о месте банковского права в системе права. Приверженцы самостоятельности предпринимательского права также выделяют его в качестве института предпринимательского права. Но есть и другие мнения: в одних случаях, банковское право признается комплексной отраслью права, в других - самостоятельной отраслью права. В частности, в первом случае Г. А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян говорят о том, что банковское право выделилось в самостоятельную комплексную отрасль права в силу следующих обстоятельств: 1) наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли; 2) наличие самостоятельного предмета правового регулирования; 3) потребность в особом методе правового регулирования; 4) наличие либо потребность в особых (специальных) источниках права; 5) законодательное закрепление принципов данной отрасли права; 6) наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий [38, с. 17-20]. В целом соглашаясь с представленной позицией, хотелось бы только отметить, что самостоятельность предмета и специфика метода комплексной отрасли несколько иного рода, чем у основной отрасли права, потому что комплексная отрасль заимствует нормы различных отраслей права, а также использует методы других отраслей права. Вторая позиция относительно места банковского права в системе права представляется достаточно спорной. Например, Д.Г. Алексеева, С.В. Пых-тин, Е.Г. Хоменко утверждают, что к настоящему моменту банковское право представляет собой самостоятельную, связанную внутренним единством систему правовых норм, что позволяет квалифицировать такое правовое образование как самостоятельную отрасль российского права [77, с. 26-27]. При этом, указанные авторы называют отличительным признаком этой системы норм то, что банковские отношения могут быть как частно-правовыми, так и публично-правовыми. Если в данной ситуации дело ограничилось простой констатацией того, что предмет банковского права составляют частно-правовые и публичноправовые банковские отношения, но банковское право - это самостоятельная отрасль права, то имеются и другие подходы, предлагающие некоторым образом объяснение такого предметного единства. Так, в соответствии с высказанным О.М. Олейником предположением, на данном этапе развития банковское право включает в себя публичноправовые и частно-правовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому праву), но в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права; по существу, это будет отрасль второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей [16, с. 32-35]. Однако с таким выводом нельзя согласиться в силу того, что если отрасль права признана самостоятельной, то она не может быть второсортной или отраслью второго порядка, она является полноценным или равноценным элементом системы права.

Кстати, В.Н. Протасов утверждает, что эпитет «самостоятельный» применительно к любой отрасли права никакой позитивной, то есть значимой для познания права, смысловой нагрузки не несет: отрасль - служебная часть системы, такая часть, которая взаимосвязана с другими частями (элементами); следовательно, ни о какой самостоятельности здесь речи быть не может [22, с. 44]. Все же не стоит быть столь категоричными в оценке значимости этого термина, если это понятие помогает более точно отразить высокую степень внутренней организации и единства по сравнению с другими элементами системы права, то почему использование его нужно считать невозможным. Именно особая внутренняя организация отрасли права позволяет определить ее не просто как служебную часть системы, а как самостоятельный элемент системы права (то же самое относится и к подотраслям права и к правовым институтам, которые являются обособленными элементами системы и соответственно обладают определенной самостоятельностью). К банковскому праву следует подойти аналогичным образом, как и в отношении инвестиционного права: в узком смысле банковское право - правовой институт предпринимательского права, но в широком смысле следует признать его таким же комплексным образованием, как и предпринимательское право.

В общем, приходится признать, что в юридической литературе наибольшее распространение получила точка зрения о том, что инвестиционное право - институт предпринимательского права. Вместе с тем, еще до того, как вышли в свет первые монографии, положенные в основу новой теории современного хозяйственного (предпринимательского) права, получила обоснование идея А.Г. Богатырева о самостоятельности инвестиционного права как отрасли права, в соответствии с которой инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частно-правового характера, регулирующих инвестиционные отношения [78, с. 32]. Но в дальнейшем, А.Г. Богатыревым выдвигается совершенно неожиданный с точки зрения последовательности тезис о том, что инвестиционное право есть «смешанное право», то есть право, занимающее межсистемное или промежуточное положение [78, с. 78].

Проанализировав основные положения, содержащиеся в исследовании, в качестве главного недостатка можно назвать следующее: в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций; говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена в виду отсутствия в ней начального элемента - истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, и инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, в конечном счете, создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом».

Но это не совсем так, нужно отметить и позитивные моменты, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. Поэтому несмотря на серьезные разногласия между вышеуказанной позицией и позицией, занимаемой нами, мы считаем доказанным особое положение инвестиционного права в системе права в обоих случаях. В то же время остаемся при своем мнении о том, что инвестиционное право нельзя признать самостоятельной отраслью права, это комплексная отрасль права, сочетающая в себе частно-правовые и публично-правовые начала.