Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 11

Следует сказать, что подлинное развитие инвестиционная деятельность в сфере недропользования в России получает в начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводилась политика привлечения и отечественных и иностранных инвесторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I провозгласил следующие основные принципы горного права - принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип платности недропользования и принцип свободного горного предпринимательства. В этот период была заложена серьезная правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере недропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Рудокопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря 1719 г. и другие нормативные акты [165, с. 22]). При составлении свода законов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный 1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. составили основу Устава Горного Российской Империи 1893 г., измененного и дополненного в 1912-1914 г.г.

К началу XX в. уже сложилась система горного законодательства, многие основополагающие принципы которой не потеряли своей актуальности и сегодня. Так, в этот период в разных странах предоставление права на разведку и добычу полезных ископаемых основывалось на двух различных и взаимоисключающих подходах: 1) законодательством не определялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользования недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каждом конкретном случае правительству (этот подход получил название «концессионной» системы предоставления недр в пользование); 2) законодательством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предоставлялось (данный подход получил название «правовой» системы предоставления недр для их использования).

Концессионная система сложилась во Франции, и в последующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограничивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений - без согласия собственника земли, но с обязательным возмещением в пользу последнего. Предусматривались два основных условия, которым должен был соответствовать концессионер: он был обязан доказать, что обладает способностями, необходимыми для организации и ведения разработки недр; и достаточными средствами для осуществления деятельности, предусмотренной актом концессии [163, с. 32].

Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий 1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона; единственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнивалось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользования при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторождения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца).

В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а так называемой, «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, в частности А. Штоф считал, что право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедливое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку [163, с. 33].

Но мы полагаем, что в этом случае несколько смешались понятия «концессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Главным отличием одной системы от другой, как видим, является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательстве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя системами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому и в условиях «правовой» системы высший исполнительный орган был наделен правом выбора того лица, с которым договор на недропользование будет заключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «концессионной» системами предоставления недр в пользование обусловлены не законодательным определением условий предоставления права разработки месторождений, а необходимостью защиты права нераздельной частной собственности на землю и ее недра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от концессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом - прежде всего концессионная система посягала на «священные» права собственников земли, именно поэтому она и была отвергнута.

После октябрьской революции 1917 г. в первых же декретах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассматриваются как принадлежность земли, а подчиняются особому правовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцессии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются составной частью земли, а право собственности на недра - составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. [166] отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с учетом объективных экономических потребностей в привлечении частного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных [167] первоначально было предоставлено право производить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых. Так, в Положении о недрах земли и разработке их от 7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки полезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам [168]. В законодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земельных участков на началах концессии. В частности, Земельным Кодексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предоставление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178) [169]. Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации» признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской переработки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные с ближайшие годы республике ввиду потребных на это значительных кредитов [170, с. 7].

В период НЭПа (1921-1927 г.г.) допускалось участие иностранных юридических лиц и граждан в экономике советского государства. Особенно широко практиковалось предоставление недр для разработки месторождений полезных ископаемых (было создано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Концессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризуются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие возможность досрочного прекращения договора в одностороннем порядке по инициативе государственных органов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инвестором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право государственной собственности на недра вполне сочеталось с инициативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере недропользования (как иностранцев, так и отечественных предпринимателей).

В этот же период были заложены правовые основы для участия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и отдельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 г. в г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзянем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая 1924 г. был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позволяло нашей республике совершать внешнеторговые операции с Синьцзянем [171, с. 15].

С принятием в 1927 г. Горного положения Союза ССР уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со стороны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитарного режима инвестиционная деятельность практически прекратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, содержавшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до 1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР о недрах; тем не менее, не имеется информации о привлечении иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов XX в.

После второй мировой войны особенно усилились тенденции к интеграции государств. В связи с образованием социалистических государств, появляются два основных блока государств, в рамках которых развивалось сотрудничество как в экономической и политической, так и в социальной сфере. Создаются различные международные организации как постоянно действующие объединения межправительственного и неправительственного характера в целях содействия решению международных проблем, предусмотренных соответствующим учредительным документом, и развития всестороннего сотрудничества государств.

В частности, в июле 1944 г. в результате встречи представителей США, Великобритании и их союзников в Бреттон-Вудсе (Нью-Хэмпшир, США) был разработан и заключен Договор о Международном валютном фонде (МВФ). Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является 27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его членами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоит 179 государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача данной международной валютно-финансововой организации заключается в оказании содействия развитию международной торговли и валютного сотрудничества путем установления норм регулирования валютных курсов и контроля за их соблюдением, поддержания устойчивости валютных паритетов, разработки многосторонней системы платежей и устранения валютных ограничений, а также предоставления кредитных ресурсов своим членам при валютных затруднениях, связанных с неуравновешенностью платежных балансов [172, с. 23].

Международный Банк реконструкции и развития (МБРР), созданный в июне 1946 г. является межправительственной кредитно-финансовой организацией, предоставляющей долгосрочные займы, главным образом, развивающимся странам, а с конца 80-х г.г. - и государствам Восточной Европы. Вместе с тем5 основная часть кредитов выдается на условиях, аналогичных условиям частных коммерческих займов, а, следовательно, под достаточно высокий процент; частные предприятия могут их получить только при наличии гарантии своих правительств; а также при условии выполнения рекомендаций МБРР относительно основных направлений экономического, а зачастую и социального развития государства-заемщика. Поэтому в период противостояния социалистического и капиталистического блоков государств МБРР играл роль проводника курса распространения или скорее внедрения «подлинной демократии» в страны третьего мира, выражающейся в экономическом порабощении менее развитых государств более развитыми. Традиционно президентом МБРР избирается представитель США - страны, имеющей в Банке наибольший процент голосов. Право голоса, как и в МВФ, определяется размером взноса страны в его капитал: семь ведущих государств с наибольшими квотами (Германия, Великобритания, Китай, Франция, Саудовская Аравия, США и Япония) располагают более чем половиной всех голосов в Банке, а США имеет столько же голосов, сколько сто развивающихся стран [173, с. 152-153]. Формально МБРР является специализированным учреждением ООН, однако, в соответствии с его Уставом и соглашением, подписанным между ООН и МБРР, МБРР независим в своих решениях.

Создание при МБРР двух филиалов - Международной финансовой корпорации (МФК) и Международной ассоциации развития (МАР) было обусловлено различными, но взаимосвязанными причинами. МФК была основана в 1956 г. для оказания содействия менее развитым странам путем расширения частного сектора экономики этих стран. В отличие от политики предоставления займов МБРР, для предоставления кредитов МФК: во-первых, частным предприятиям не требуется правительственной гарантии, и, во-вторых, кредиты направляются на развитие частного сектора. В 1960 г. по аналогичному принципу была создана МАР как учреждение, оказывающее финансовую помощь на значительно более мягких условиях, чем МБРР (практически без процентов и с большим сроком действия). В качестве дополнения к деятельности институтов Всемирного Банка было создано в 1988 г. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), являющееся дочерней организацией МБРР и обладающее юридической и финансовой независимостью. МАГИ предоставляет выбираемым ею инвесторам гарантии от некоммерческих рисков, то есть обеспечивает своего рода страхование инвестиций, осуществляемых в странах-членах (развивающихся странах), от политических рисков. Три финансовые организации (МАГИ, МФК, МАР) образуют группу Всемирного Банка, на которую приходится две трети общего годового объема средств, выделяемых всеми межправительственными организациями странам с развивающейся экономикой.

На региональном уровне также активно создавались соответствующие международные организации - в соответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), включавшее 12 западноевропейских стран (Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Германия). Наряду с этим, образованы в 1951 г. Европейское объединение угля и стали (ЕОУС) и в 1957 г. Европейское сообщество по атомной энергии (ЕВРАТОМ), которые вместе с ЕЭС представляли собой формально самостоятельные, но взаимосвязанные региональные экономические организации (в результате объединения ЕОУС, ЕВРАТОМ и ЕЭС в 1957 г. был создан Европейский союз (ЕС) [174, с. 202].

Данный период характеризуется невиданным ростом иностранных инвестиций в форме вывоза капитала из развитых (капиталистических) стран и увеличении экономического и политического влияния транснациональных корпораций, представляющих собой объединение юридических лиц различной национальной принадлежности. Процесс этот начался еще в начале XX в., когда в 1907 г. произошло объединение английской нефтяной компании «Шелл» с голландской компанией «Ройял Датч» («Ройял Датч-Шелл»), но истинное свое развитие он получил только во второй половине прошлого века при самом непосредственном участии американских компаний (таких как, «Дженерал Моторз», «Форд Моторз» и других).

Традиционно выделяют следующие признаки транснациональных корпораций: 1) каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со свои личным статутом (по признаку места инкоро-порации или домицилия); 2) зависимость их от головной организации или взаимозависимость между собой часто осуществляется при помощи холдинговой компании - акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других - «дочерних» предприятий; 3) определенная форма единства управления, осуществляемого путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании [175, с. 68-69]. Наряду с этим, транснациональные корпорации делят на три основных группы: монополии, национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества); тресты и концерны, являющиеся международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу; международные картели и синдикаты объединения производственного и научно-технического характера, не являющиеся юридическими лицами [176, с. 355]. Сам процесс образования транснациональных корпораций, представляется нам вполне объективным явлением, и хотя в этих случаях принято говорить о вывозе капитала, полагаем, что, скорее всего уместнее было бы охарактеризовать его как процесс концентрации капитала. Тем более что экспорт капитала приводит к полной или частичной зависимости предприятий, созданных в одном государстве, предприятию другого государства. В конечном счете, посредством транснациональных корпораций экономическое господство в отдельных странах приводит к господству политическому, и этому имеется множество примеров. Но дальнейшее развитие этого процесса небывалой концентрации капитала в руках отдельных монополистических образований, на наш взгляд, уже теряет характер объективного явления, так как очевидная цель - достижение мирового экономического господства утопична и недостижима.

В противовес процессу создания международных финансовых и экономических институтов странами капитализма, в рамках блока социалистических государств полным ходом развиваются интеграционные процессы - заключается Варшавский договор и создается Совет экономической взаимопомощи (СЭВ). Из числа международных договоров общего характера, прежде всего, следует назвать Комплексную программу дальнейшего углубления и совершенствования сотрудничества и развития социалистической экономической интеграции стран-членов СЭВ, закрепившую следующие начала: страны-члены СЭВ будут продолжать развивать экономические и научно-технические связи с другими странами независимо от их общественного и государственного строя на принципах равноправия, взаимной выгоды и соблюдению суверенитета; при этом особое внимание они будут придавать дальнейшему расширению торговли, экономического и научно-технического сотрудничества с развивающимися странами [177, с. 31].

В целом, можно сказать, что возрождение инвестиционных отношений, но уже в новом качестве и в более узком понимании, начинается именно в этот период. Правовое регулирование инвестиций осуществлялось не только на региональном уровне, но и путем заключения двусторонних соглашений о дружбе и сотрудничестве между социалистическими государствами, а также со странами, только вставшими на путь социалистического строительства (так, называемыми, странами третьего мира). Этим странам оказывалась значительная финансовая помощь для осуществления «благородной» политической миссии, возводились заводы и фабрики, возрождались целые отрасли экономики и сельское хозяйство и т.д. Помимо этого социалистическими странами (и, в первую очередь, бывшим Союзом ССР) подготавливались специалисты различных уровней и для разнообразнейших сфер деятельности в развивающихся странах из числа граждан этих государств.

В литературе того периода отмечалось, что СССР, осуществляя такого рода помощь, не совершает экспорта капитала, не становится участником в построенных при его помощи предприятиях, не участвует в их управлении, не получает от их эксплуатации каких-либо прибылей. Далее, помощь Советского Союза принципиально отличается от той помощи, которую оказывают развивающимся странам империалистические государства или их концерны, стремящиеся втянуть новые государства в орбиту своих политических и военных группировок, удержать эти страны в сфере своей эксплуатации. И, наконец, главный аргумент, по мнению Л.A. Лунца, заключался в том, что советская помощь направлена на ликвидацию системы колониализма, помощь же империалистических стран - на сохранение этой системы в новой форме неоколониализма [175, с. 229].

На наш взгляд, вся эта крупномасштабная деятельность была направлена на достижение одной цели - увеличение числа государств, вставших на социалистический путь развития, укрепление военного и политического альянса социалистических стран. Однако политические задачи решались в ущерб экономики государств, оказывающих помощь, вопреки объективным экономическим законам, в соответствии с которыми инвестиционные отношения должны быть взаимовыгодными, а не носить односторонний характер.

То же самое можно сказать и о взаимоотношениях между самими социалистическими государствами, которые не всегда были экономически целесообразными и взаимовыгодными. В числе правовых форм экономического сотрудничества стран-членов СЭВ предусматривались так называемые международные хозяйственные организации двух видов: международные хозяйственные объединения (МХО) и совместные предприятия (СП). Различия между этими видами определялись по роду их деятельности. Международное хозяйственное объединение могло сочетать в себе организационную и хозяйственную деятельность, тогда как совместное предприятие создавалось для совершения определенных хозяйственных операций. Например, МХО «Интертекстильмаш», созданное на основе соглашения между НРБ, ВНР, ГДР, ПНР, СРР, СССР и ЧССР (1973 г.), имевшее своей функцией организацию кооперированного и специализированного производства, совместных научно-исследовательских и проектно-конструкторских работ, а также организацию технического обслуживания в области текстильной промышленности [175, с. 60]. В принципе, сотрудничество стран-членов СЭВ в экономической сфере, хотя и сопровождалось лозунгами о братстве дружественных народов, в определенной степени носило характер товарно-денежных отношений и соответственно какие-то доходы или дивиденды сторонам все-таки приносило. Но, несомненно, также и то, что такая инвестиционная деятельность, осуществляемая десятилетиями в нарушение всех объективных законов и закономерностей общественного развития, и явилась одной из основных причин того экономического кризиса, который страны бывшего социалистического содружества до сих пор стараются преодолеть.

Особо следует подчеркнуть, что СССР заключал долгосрочные торговые соглашения и с рядом капиталистических стран - Финляндией, Францией, Скандинавскими странами, ФРГ и другими. В соответствии с соглашениями о товарообороте заключались контракты между хозяйственными организациями СССР и западными фирмами, которые существенным образом отличались от самих межправительственных соглашений в силу того, что буржуазные государства не обязывались принимать административные меры для заключения контрактов в отношении своих фирм. Это выглядит вполне логичным в современных условиях, так как речь идет о частно-правовых отношениях, где вмешательство государства не допустимо, но в советской науке международного частного права эта проблема вызвала дискуссию: с одной стороны - поднимался вопрос о сведении роли таких соглашений до уровня простых рекомендаций, не налагающих на стороны каких-либо обязательств; с другой стороны приводились аргументы, что буржуазные правительства, взявшие на себя обязательства по торговым соглашениям, во многих отношениях располагают мерами воздействия на своих участников внешнеторгового оборота, хотя и признавалось, что такие мероприятия лежат в плоскости международного публичного права [175, с. 141-142].

В отношении иностранных юридических лиц и их допуска к хозяйственной деятельности на территории СССР в различные периоды развития советского государства применялись разные подходы. Постановлением СНК СССР «О порядке допущения иностранных фирм к производству торговых операций на территории СССР» от 11 марта 1931 г. устанавливался принцип получения разрешения для каждого случая - допущенные к совершению торговых операций организации и лица в своей деятельности подчиняются всем действующим в СССР законам и распоряжениям правительственных органов [178]. Впоследствии советским гражданским законодательством (ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) и соответственно гражданским законодательством Казахской ССР (ст. 560 ГК Каз.ССР) устанавливалось, что иностранные предприятия и организации могут без особого разрешения совершать в СССР сделки по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям с советскими внешнеторговыми объединениями и другими советскими организациями, которым предоставлено право совершения таких сделок [179, с. 676-677]. Следовательно, в СССР существовал разрешительный порядок ведения хозяйственной деятельности иностранными предприятиями и организациями.

Однако реальное развитие инвестиционной деятельности становится возможным только в середине 80-х годов XX в. Начавшаяся повсеместно в стране «перестройка» затронула и внешнеэкономическую деятельность. С принятием осенью 1986 г. решения Политбюро ЦК КПСС о возможности создания совместных предприятий фактически открылся допуск иностранных инвестиций в экономику государства. Это решение было связано с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами» от 19 августа 1986 г. № 992 [180], в соответствии с которым были существенным образом изменены форма и методы внешнеэкономических связей со странами социалистического сотрудничества. Так, главный упор был сделан на всемерное активное внедрение новых прогрессивных форм взаимодействия между объединениями, предприятиями и организациями СССР и социалистических стран, создание необходимых экономических и организационных условий для их деятельности на основе полного хозяйственного расчета и взаимной выгоды.

Постановлением Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» от 13 января 1987 г. № 49 [181] установлено, что совместные предприятия создаются на территории СССР на основе договоров, заключаемых участниками таких предприятий. Указом Президиума Верховного Совета СССР «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления» от 13 января 1987 г. [182] было определено, что совместные предприятия освобождаются от уплаты налога на прибыль в течение первых двух лет с момента получения объявленной прибыли; Советом Министров СССР могли быть установлены льготы по налогообложению для отдельных групп и категорий совместных предприятий и для иностранных участников отдельных групп совместных предприятий; земля, ее недра, воды и леса могли предоставляться как в платное, так и бесплатное пользование.