Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 31
Название: | Инвестиционное право Республики Казахстан |
Автор: | С. П. Мороз |
Жанр: | Образование |
Издательство: | |
Год: | 2006 |
ISBN: | |
Язык книги: | Русский |
Скачать: |
Средняя оценка 0 / 5. Количество оценок: 0
Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, О.С. Иоффе отмечает, что иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников [554, с. 26]. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения [555, с. 13]. Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения [425, с. 428]. А. Ротарь отмечает, что трактовки договора лишь как сделки или правоотношения неточны и свидетельствуют о непонимании сущности и истинного значения договора, его ведущей роли в организации договорных отношений [556, с. 25]. Также существует точка зрения, которую высказала P.O. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности [557, с. 50; 558, с. 399-400]. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном - потому что права и обязанности в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку отвергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.
Особое отношение к пониманию сущности договора высказывают сторонники самостоятельности хозяйственного права как отрасли права при изучении природы хозяйственного договора. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок» [559, с. 26; 560, с. 121-128]. С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала) [561, с. 72]. В общем, договор - это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.
Что касается других подходов к определению предпринимательского договора, то мы не усматриваем особых отличий от понятия гражданско-правового договора. В частности, можно привести такое определение: предпринимательский договор - это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей как участников предпринимательских отношений [96, с. 163]. При этом, B.C. Анохиным выделяются следующие особенности предпринимательского договора: 1) его участниками являются только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; 2) стороны согласовывают условия, исходя из своих экономических интересов и способов решения, стоящих перед каждой из них задач; 3) предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности; 4) содержание предпринимательского договора в значительной степени связано с плановым характером деятельности предпринимателей; 5) значение предпринимательского договора определяется тем, что он выступает в качестве правовой формы имущественных отношений в экономической сфере; 6) велико значение предпринимательского договора в обеспечении правовой защиты имущественных интересов и прав сторон, поскольку именно в договоре устанавливаются санкции за нарушение взаимных обязательств, определяются условия их применения [96, с. 163-164].
Как видим, указанные особенности не могут быть признаны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Например, субъектный состав - здесь не раскрывается, должны ли обе стороны быть субъектами предпринимательских отношений, или только одна сторона; затем не объясняется, что понимается под «иными хозяйствующими субъектами», вот и выходит, что сторонами предпринимательского договора выступают субъекты -гражданско-правовых отношений (к которым относятся и субъекты предпринимательских отношений). Аналогично можно аргументировать и вторичность других признаков предпринимательского договора.
Соответственно, попытки обосновать самостоятельность предпринимательского (хозяйственного) договора (да и предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права) являются беспочвенными. Как справедливо замечено Е.А. Сухановым, безвозвратно ушли в прошлое конструкции хозяйственного договора, отличавшегося от нормального, гражданского договора лишь тем, что его участники ни о чем. не договаривались друг с другом, а объявлялись сторонами договора по указаниям планово-регулирующих органов [562, с. 6]. Существовавшее ранее деление договоров на плановые и неплановые, в современных условиях не может быть применимо. К числу одного из основных недостатков хозяйственного договора, с точки зрения В.И. Кофмана, относилась возможность понуждения к заключению договора и принудительной формулировке его условий через органы арбитража, поскольку требования одной из сторон об изменении содержащихся в диспозитивных нормах правил, даже подкрепленные вескими доводами, не всегда могли быть реализованы [563, с. 148]. Что касается попытки признания особой категорией хозяйственный (предпринимательский) договор, который заключается сторонами не с целью установления и реализации взаимных прав и обязанностей, а для отчета перед налоговыми или таможенными органами, то, конечно, здесь трудно найти более менее веские основания для этого.
Представляется, что сторонники «хозяйственно-правовой» концепции пытаются втиснуть в рамки договора публично-правовые начала, что, в конечном счете, приводит к подавлению публичной властью частно-правовых начал, тогда как необходимо добиться их оптимального и гармоничного сочетания.
В то же время нужно заметить, что в отличие от категории «предпринимательский договор (предпринимательская сделка)» понятие «хозяйственный договор» появилось в 30-х годах прошлого столетия, первоначально как синоним договора поставки [564, с. 6-7]. Впоследствии понятие хозяйственного договора было расширено до особой конструкции, охватывающей все виды договоров, специально предназначенных для использования социалистическими организациями в хозяйственных правоотношениях. Как отмечают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, с самого момента своего появления конструкция «хозяйственного договора» оказалась в центре внимания ученых, мнения которых разделились следующим образом: 1) одна группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли - хозяйственного права; 2) другая группа сторонников единства гражданского права отрицала возможность признания хозяйственного права самостоятельной отраслью права (хотя среди них оказались и те, кто выступал за выделение особой группы - хозяйственных договоров, регулирование которых должно было подчиняться общим нормам гражданского права [107, с. 97]).
Примерно таким же образом распределились позиции ученых и сегодня. Не возвращаясь к проблемам о месте предпринимательского права в системе права (об этом речь была впереди), отметим, что «преемственность соответствующих взглядов» характерна не только для представителей единой хозяйственно-правовой школы, но и для сторонников монистической концепции гражданского (частного) права тоже, и это вполне закономерно. Что же касается предпринимательских договоров, то нельзя со всей очевидностью утверждать, что они не могут быть отнесены к особой группе гражданско-правовых договоров.
При этом в современной теории предпринимательского права сохранены основные позиции теории советского хозяйственного права: произошедшая трансформация «хозяйственного планового договора» в «предпринимательский договор» представляется нам следующим образом. Например, по мнению А.А. Вишневского, особенности договора поставки, определяемые гражданским законодательством, выражались в том, что сторонами договора поставки в отличие от договора купли-продажи могли выступать только социалистические организации [6, с. 299-300]. В современной интерпретации договор поставки таюке отличается от других гражданско-правовых договоров, но, естественно, с учетом требований рынка главная особенность договора поставки, как считает Р.А. Маметова, теперь проявляется в особом характере использования товара, являющегося его предметом (а именно использование в предпринимательской деятельности и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и другим бытовым использованием) [565, с. 89]. Следовательно, можно сделать вывод о том, что существовавшие ранее особенности хозяйственных договоров в определенной степени (по особому субъектному составу) находят свое выражение в отличительных особенностях предпринимательских договоров (сделок).
На первый взгляд, может показаться, что в наших рассуждениях имеется противоречие: с одной стороны мы отрицаем самостоятельность хозяйственного договора, но с другой стороны признаем его особой разновидностью гражданско-правового договора. Но никакого противоречия нет: существует особая группа гражданско-правовых договоров, отличия которых обусловлены участием в них предпринимателей (так, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским отмечается, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей [107, с. 99]). Поэтому предпринимательские договоры существуют, они являются разновидностью гражданско-правового договора и соответственно подлежат урегулированию нормами гражданского законодательства.
Здесь можно привести высказывание С.А. Абдыкаримовой о том, что предпринимательский договор выступает как комплексное образование по отношению к гражданско-правовым договорам, разделенным по видам деятельности, т.е. является комплексным институтом гражданского права [566, с. 15]. При этом С.А. Абдыкаримова говорит о необходимости разграничения понятий «комплексный институт права» и «институт комплексной отрасли права», понимая «институт комплексной отрасли права» как институт одной отрасли права, только расположенный в иной структуре [566, с. 15].
Однако, на наш взгляд, однозначное признание предпринимательского договора комплексным институтом гражданского права нарушает целостность предпринимательского права как особого образования в системе права. Предпринимательское право составляют различные институты, среди которых институт предпринимательского договора занимает не последнее место. Поэтому представляется спорным утверждение о существенных отличиях между «комплексным институтом права» и «институтом комплексной отрасли», возможна ситуация, кргда эти понятия совпадают, например, предпринимательский договор является и комплексным институтом гражданского права и институтом комплексной отрасли права - предпринимательского права. По мнению И.Е. Красько, некоторые правовые институты имеют межотраслевое значение, являются сквозными (например, институт договора) и могут входить в состав различных отраслей права, при этом каждая из них включает в себя этот институт с учетом отношений, которые он опосредствует (гражданско-правовой договор, хозяйственный договор, трудовой и т.п.) [567, с. 35]. Мы полагаем, что поскольку предпринимательское право представляет собой вторичное образование в системе права, постольку оно заимствует нормы у основных отраслей права. Следовательно, с одной стороны образующие предпринимательское право институты могут выступать в качестве институтов комплексной отрасли права, а с другой - как комплексные институты права, т.к. объединяют частно-правовые и публично-правовые нормы. Институт предпринимательского договора, в основном состоит из частноправовых (гражданско-правовых) норм, поэтому, будучи институтом предпринимательского права, он является комплексным институтом гражданского права.
В этой связи возникает вопрос о юридической природе инвестиционного договора, который по-прежнему остается дискуссионным. Наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов (в современной отечественной литературе среди отечественных ученых особо можно выделить работы К.С. Мауленова, Г.Д. Ахмадиевой, А.А. Джаналеевой [326, с. 235-242; 568, с. 45-52]). Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме:
Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам [387, с. 18-22; 74, с. 38-46; 79, с. 102-103]; В.П. Мозолин, М.И. Кулагин - к административно-правовым контрактам [569, с. 132-151; 386, с. 66-72]. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции [49, с. 94-96]. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.
Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает
А.А. Джаналеева [570, с. 70]), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. С точки зрения Л.П. Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях - иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом [571, с. 39]. Н.Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств [64, с. 110]. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий - различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.
Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам:
1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах [568, с. 49]);
2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции JI.A. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров [175, с. 132]). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.
И.У. Жанайдаров выделяет пять признаков внешнеэкономического договора: 1) совершение договора между предпринимателем, зарегистрированным на территории РК, и субъектом гражданского права иностранного государства; 2) объектом являются товары, работы, услуги или иностранные инвестиции; 3) товары должны быть перемещены через границу или остаться за границей, а работы и услуги выполнены и оказаны за границей; 4) инвестиции, пересекающие государственную границу, превращаются в недвижимость, товары, работы или услуги;
5) возмездный характер [49, с. 126-127]. По сути дела в последнем случае более подробно раскрываются основные признаки внешнеэкономического договора (названные выше); наряду с тем, что внешнеэкономический договор является возмездным, можно сказать и о том, что он является взаимным (т.е., это признаки, раскрывающие гражданско-правовую природу внешнеэкономического договора).
С точки зрения Г.В. Петровой внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности;
2) перемещение товара через границу; 3) выбор применимого права; 4) включение арбитражной оговорки; 5) согласование условий распределения налоговых издержек; 6) выбор валюты и формы международных расчетов; 7) использование международных обычаев; 8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам [572, с. 69].
Г.К. Дмитриева называет десять условий, присущих только международным коммерческим (внешнеэкономическим) сделкам: 1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия; 3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательству 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка); 10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок [573, с.365-366]. При этом Г.К. Дмитриева подчеркивает, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия - местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств [573, с. 366].
Однако, мы считаем, что данный признак, конечно, имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон - это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической). Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки: 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств); 2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.
В юридической литературе имеются и другие высказывания, в частности JI.H. Галкина предлагает признать инвестиционный договор сложной гражданско-правовой сделкой, в которой определяются объект инвестирования, объем инвестиций, права основных участников инвестиционного процесса, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых в результате инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации созданного объекта, порядок и условия взаимных расчетов, ответственность сторон и т.д. [574, с. 27]. Сразу же настораживает формулировка «сложная гражданско-правовая сделка». Неясно, что автор хотел здесь сказать - если главным для него является понятие «сделка», то, как быть с односторонними сделками, которые никак к инвестиционным договорам отнесены быть не могут; если же «сложная сделка» означает, что это двустороннее и многостороннее соглашение сторон, то почему не сказать проще «договор». В целом, так и не понятно, что это за договор, потому что ни один из гражданско-правовых договоров всей совокупности этих условий не содержит.
При характеристике международного инвестиционного соглашения В.Н. Лисица также применяет термин «сложный договор», понимая его как некое «пограничное явление», поскольку он регулирует частно-правовые и публично-правовые отношения, и с этих позиций рассматривая его в качестве института предпринимательского права как отрасли права, регулирующей предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения [575, с. 93]. В конечном счете,
В.Н. Лисица делает вывод о том, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них; оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором [575, с. 93]. На наш взгляд, когда происходит тесное переплетение частно-правовых и публично-правовых начал все-таки следует говорить о комплексном характере этого явления, что касается тезиса о самостоятельности международного инвестиционного договора, то он представляется довольно спорным и неубедительным. Конечно, международное инвестиционное соглашение — это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими специфическими особенностями и характерными чертами), но оно не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в качестве самостоятельного вида договора.
Здесь следует учитывать одно важное обстоятельство, на которое указывалось М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей [107, с. 323]. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.
Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. Однако здесь нужо вспомнить о достаточно известном предостережении, сделанным М.К. Сулейменовым: в практике хозяйственных отношений постоянно возникают новые связи, новые разновидности договоров со свойственными им особенностями, и наиболее простым приемом представляется выделение их в новый договорный вид, но с учетом требований стабильности законодательства это следует делать лишь тогда, когда особенности настолько специфичны, что невозможно использовать уже имеющиеся договорные формы [576, с. 165]. В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. Как совершенно справедливо отмечалось М.К. Сулейменовым, договор не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей; причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем [555, с. 62]. Исходя из концепции удвоения системы права, М.К. Сулейменов приходит к выводу, что правовые институты могут строиться в различных плоскостях, что возможны комплексные институты гражданского права, к которым относится, например, хозяйственный договор [577, с. 22]. Инвестиционный договор как правовой институт, на наш взгляд, также может быть расположен в различных плоскостях, поэтому возможно признание его в качестве комплексного института гражданского права.