Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 27

То же самое относится и к иностранным физическим лицам, которые в соответствии с законодательством обладают равной правоспособностью с казахстанскими физическими лицами, но могут и приобретать дополнительные льготы и гарантии при осуществлении ими инвестиционной деятельности. В частности, законодательством РК наряду с дипломатическими, служебными, деловыми и другими видами виз, были введены инвесторские визы, которые выдаются руководителям и представителям управленческого аппарата зарубежных фирм и компаний, участвующим в инвестировании экономики РК, а также членам их семей. Законодательством предусмотрены два вида инвесторских виз - однократные и многократные инвесторские визы. При этом однократные инвесторские визы выдаются без приглашений в день обращения по указанию руководства Министерства иностранных дел РК при наличии ходатайств зарубежных компаний или Комитета по инвестициям с предварительной проверкой на предмет отсутствия ограничений во въезде на территории государств-участников СНГ; многократные инвесторские визы выдаются по согласованию с Министерством иностранных дел РК, как правило, сроком до одного года, но могут быть выданы и инвесторские визы сроком до двух лет первым руководителям юридических лиц, главам представительств филиалов иностранных компаний, имеющих учетную регистрацию в органах юстиции, а также членам их семей [498]. Новые члены Совета иностранных инвесторов при Президенте РК проходят аккредитацию и получают аккредитационную карточку, заверенную подписью Министра иностранных дел РК и гербовой печатью МИД РК. Кроме них бизнес-карточка может быть выдана крупным иностранным инвесторам по ходатайству Комитета по инвестициям и, в порядке исключения, по решению руководства МИД РК на основании ходатайств других государственных органов РК [499].

На заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», закрепившая основные этические принципы, к уважению и соблюдению которых должны стремиться иностранные инвесторы: соблюдать все соответствующие законы, которые могут быть применены к любым представителям РК и иностранным инвесторам в РК, и не предпринимать действий, которые являются неправомерным применением или обхождением таких законов; преднамеренно не принимать прямое или косвенное участие в действиях или соглашениях, связанных с незаконными или ненадлежащими платежами; соблюдать стандарты и положения о занятости и трудовых отношениях в соответствии с законодательством РК; воздерживаться от какого-либо неправомерного участия в национальной и местной политической деятельности РК; уважать и принимать во внимание социальные, региональные, национальные, экономические и связанные с государственным устройством и безопасностью интересы РК [336] и др.

С одной стороны, нужно признать позитивным стремление иностранных инвесторов построить устойчивую и цельную систему верховенства закона, достигнуть самых высоких стандартов правого режима для быстрого, гармоничного и справедливого экономического и социального развития РК до уровня высокоразвитой страны с процветающей рыночной экономикой и сильной демократией. С другой стороны, не стоит переоценивать значение данного документа, который состоит из общих положений рекомендательного характера. Тем более что большую часть принципов декларации иностранные инвесторы не только должны стремиться, но и обязаны соблюдать, так как они закреплены в действующем законодательстве РК (в инвестиционном законодательстве, гражданском законодательстве, налоговом, трудовом, административном и в законодательстве об охране окружающей среды). Также не понятна необходимость проведения предварительных консультаций с иностранными инвесторами по всем предлагаемым действиям и планируемым мероприятиям со стороны Правительства и других государственных органов по вопросам, касающимся инвестиционного климата и деятельности всех существующих и потенциальных иностранных инвесторов в РК.

В этой связи следует обратиться к Закону РК от 26 июня 1998 г. «О национальной безопасности Республики Казахстан», установившему, что экономическая безопасность - состояние защищенности национальной экономики РК от внутренних и внешних условий, процессов и факторов, ставящих под угрозу ее устойчивое развитие и экономическую независимость, которая обеспечивается решениями и действиями государственных органов, организаций, независимо от форм собственности, должностных лиц и граждан [328].

Реализация этого положения возможна, в первую очередь, при условии придания соответствующего статуса национальным инвесторам и оказания им государственной поддержки. В этом направлений Правительством РК были сделаны определенные шаги еще до принятия нового инвестиционного закона: приняты постановления «О реализации мер по поддержке отечественных товаропроизводителей» [500] и «О Правилах отбора инвестиционных проектов, кредитуемых в рамках мер поддержки отечественных товаропроизводителей» [501], согласно которым кредитуются инвестиционные проекты по организации и развитию производства. Кредитование осуществляется на предприятиях, где не менее 51 процента уставного капитала является собственностью казахстанских юридических и физических лиц, исходя из следующих критериев: импортозамещающая или экспортоориентированная направленность проекта; емкость рынка'и наличие достаточных обоснований полной востребованности предлагаемой к производству продукции; количество вновь создаваемых или восстанавливаемых рабочих мест; социальная значимость проекта для РК или его регионов; бюджетная эффективность проекта [501].

В соответствии с постановлением Правительства РК «О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей» от 14 ноября 2002 г. было создано закрытое акционерное общество «Казахстанское контрактное агентство» со 100-процентным участием государства в его уставном капитале, основным предметом деятельности которого являются: привлечение отечественных производителей и обеспечение соблюдения их интересов в конкурсах на приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию и нефтяных операций на территории РК, а также оказание содействия казахстанским предприятиям и организациям в создании новых производств с привлечением передовых технологий [502]. Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» от 1 декабря 2004 г. № 2-Ш Закон о недрах и недропользовании был дополнен новой статьей 63-2 «Поддержка казахстанских производителей», согласно которой:

1)        при проведении операций по недропользованию подрядчик обязан приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей при их соответствии государственным и (или) международным стандартам; 2) не допускается привлечение к проведению конкурса исключительно иностранных организаций при наличии казахстанских производителей закупаемых товаров, работ и услуг; 3) организатор конкурса при определении победителя конкурса условно уменьшает цену конкурсной заявки участников конкурса - казахстанских производителей на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и установленным стандартам [503].

Для устранения препятствий при осуществлении свободной предпринимательской деятельности, Правительству РК запрещено издавать нормативные правовые акты, наделяющие центральные и местные исполнительные органы полномочиями по взиманию с субъектов предпринимательской деятельности платежей, не предусмотренных действующим законодательством [504]. В соответствии с Законом РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. любые действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц, которые незаконно препятствуют частному предпринимательству, влекут ответственность, установленную законами РК [456].

Анализируя основные положения действующего законодательства, можно прийти к выводу, что в нашей стране создана серьезная законодательная база для осуществления иностранными инвесторами своей деятельности. Вместе с тем, по утверждению К.С. Мауленова иностранные консультанты по инвестициям говорят о коррупции, частых нарушениях контрактов, высоких издержках при осуществлении инвестирования, затруднениях при оформлении виз и о ненадежности местных деловых партнеров, поэтому первостепенным для Казахстана является создание системы законодательства, привлекательного для иностранных инвесторов [505, с.140-141]. Конечно, нельзя отрицать тот факт, что современная система законодательства в области инвестиций подверглась существенным изменениям по сравнению с прежней системой. И это не случайно, десять лет назад нам было жизненно важно привлечь любые иностранные инвестиции в экономику страны, количественные характеристики намного опережали качественные. Сейчас у нас появилась возможность переоценить многие аспекты инвестиционной деятельности и повысить эффективность использования иностранного капитала. Характеризуя и оценивая предпринимаемые шаги по недопущению доминирования в республике зарубежных компаний, заинтересованных в сохранении сырьевой ориентации страны и низкого уровня производства добавленной стоимости, М.Б. Кенжегузин считает, что важнейшей задачей текущего этапа является формирование и развитие мощных отечественных компаний, постепенное вытеснение ими зарубежных операторов в ключевых отраслях с последующим выходом на мировой уровень, и экспансия национального капитала в другие страны [506, с. 136-137]. В целом соглашаясь с представленной позицией, хотелось бы заметить, что нормативные акты, предусматривающие оказание государственной поддержки отечественным производителям, в определенной степени носят декларативный характер, потому что все еще недостаточно определены конкретные механизмы реализации этих правовых норм.

С принятием Закона об инвестициях наконец-то был четко определен правовой статус инвесторов (вне зависимости от того, иностранные это или национальные инвесторы). В соответствии с инвестиционным законодательством инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Инвестор имеет право: 1) осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами; 2) на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством; 3) по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет; 4) открывать в банках на территории РК банковские счета в национальной валюте и (или) иностранной валюте в соответствии с валютным законодательством.

Наряду с этим, инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, а также о выданных лицензиях, кроме информации, содержащей коммерческую и иную охраняемую законом тайну. Государство гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами, за исключением случаев, когда изменения вносятся по соглашению сторон. Эти гарантии не распространяются на изменения в законодательстве РК и (или) вступлении в силу и (или) изменения международных договоров РК, которыми изменяется порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; а также на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности. Эти положения можно рассматривать как ограничения в правовом режиме инвестиций (и в первую очередь, иностранных инвестиций). Еще одним ограничением является возможность законодательного определения видов деятельности и (или) территории, в отношении которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности [45].

Законодательством РФ об инвестиционной деятельности [98], устанавливается, что инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование. В качестве инвесторов могут выступать: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами; граждане и юридические лица РФ; иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации. Все инвесторы имеют равные права на осуществление инвестиционной деятельности, в частности, инвестор вправе: 1) самостоятельно определять объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций; 2) контролировать целевое использование инвестиций; 3) передавать по договору свои правомочия по инвестициям и их результатам другим лицам в установленном законом порядке; 4) владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиционной деятельности; 5) приобретать необходимое ему имущество без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит действующему законодательству; 6) осуществлять реинвестирование и другие права, не противоречащие законодательству РФ; 7) объединять свои средства со средствами других инвесторов для осуществления совместного инвестирования единого объекта инвестиционной деятельности [98].

Субъекты инвестиционной деятельности (инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности и другие участники) вправе совмещать функции двух и более участников инвестиционного процесса. В соответствии с инвестиционным законодательством РФ к ним предъявляются следующие требования: 1) соблюдать установленные нормы и стандарты; 2) выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции; 3) возмещать другим участникам в полном объеме убытки, вызванные прекращением выполнения обязательств по договорам; 4) компенсировать все затраты других участников в случае отказа от дальнейшего инвестирования объекта.

Сравнивая правовой статус инвесторов по законодательству РК и РФ, можно выявить следующие отличия: с одной стороны, российским законодательством определяется широкий круг субъектов инвестиционной деятельности, а в законодательстве РК такое разграничение не проводится. С другой стороны, в отличие от российского законодательства, в казахстанском - устанавливается равенство в правовом положении национальных и иностранных инвесторов, а также определяется, что инвестору могут предоставляться значительные льготы и преференции (инвестиционные налоговые преференции, освобождение от обложения таможенными пошлинами, государственные натурные гранты). Инвестиционные преференции предоставляются посредством заключения контракта с инвестором при условии: соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельности; осуществления инвестиций в фиксированные активы юридического лица РК для создания новых, расширения и обновления действующих производств с применением современных технологий; предоставления необходимых документов, подтверждающих наличие финансовых, технических и организационных возможностей инвестора для реализации инвестиционного проекта.

Здесь нужно особо отметить, что если ранее в утратившем силу Законе о государственной поддержке прямых инвестиций, прямо указывалось, что для предоставления преференций инвестору, он должен быть признан утвержденным инвестором, то в Законе об инвестициях этого нет. Содержится общее определение инвестора, которым могут быть физические и юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность в РК. На первый взгляд, может показаться, что законодателем определяется только одна группа - инвесторы (независимо от того, иностранные или национальные инвесторы осуществляют инвестиционную деятельность, они обладают равной право- и дееспособностью). Вместе с тем, анализ содержания предписаний закона, позволяет выявить существенные особенности правового статуса инвесторов, заключивших контракт о предоставлении инвестиционных преференций. Следовательно, хотя в Законе РК об инвестициях и не используется термин «утвержденный» инвестор, но сохранен особый правовой статус, который заключается в предоставлении дополнительных льгот и преференций.

Так, предоставляются инвестиционные налоговые преференции; освобождение от обложения таможенными пошлинами; и государственные натурные гранты. В качестве государственных грантов могут передаваться земельные участки, здания, сооружения, машины и оборудование, вычислительная техника, измерительные и регулирующие приборы и устройства, транспортные средства (за исключением легкового транспорта), производственный и хозяйственный инвентарь [45].

Вышесказанное подтверждает тот факт, что существует отдельная группа инвесторов, обладающая особым правовым статусом по сравнению с другими инвесторами. Безусловно, также и то, что необходимо терминологически их обозначить в целях точного законодательного их определения. На наш взгляд, именно с этой целью законодателем используется формулировка - «юридическое лицо РК, заключившее контракт», но она явно неудачная, поскольку она не просто отграничивает этих лиц от остальных инвесторов, а вообще отрицает их принадлежность к инвесторам. Выходит, что есть инвесторы и юридические лица РК, заключившие контракт о преференциях, которые к инвесторам уже не относятся. Но ведь это не так, они тоже инвесторы, но отличающиеся от других особым статусом, предполагающим получение ими преференций и льгот. Поэтому предлагаем внести дополнение в ст. 1 Закона РК об инвестициях и включить понятие «утвержденный инвестор», которое наиболее полно отражает специфику правового положения этого участника инвестиционной деятельности.

С учетом вышеизложенного, можно выделить следующие особенности правового статуса инвестора: 1) наличие имущественных и интеллектуальных ценностей, которые могут быть использованы в качестве инвестиций; 2) право самостоятельного определения объекта, формы и объема инвестиций; 3) свобода и независимость в принятии решений; 4) наличие способностей и возможностей у инвестора для осуществления инвестиционной деятельности; 5) самостоятельная имущественная ответственность.

В международно-правовой практике, помимо традиционного подразделения на иностранных и национальных инвесторов в качестве основного деления существует следующее: эмитенты ценных бумаг; индивидуальные инвесторы; институциональные инвесторы [163, с. 16-18]. Сразу же следует оговориться, что неверно относить к инвесторам эмитентов, правильнее будет сказать, что эмитенты выступают как субъекты инвестиционных правоотношений (где с одной стороны участвуют эмитенты, а с другой - инвесторы, как индивидуальные, так и институциональные).

В качестве эмитентов могут выступать юридические лица или государство в лице своих органов, которые от своего имени несут обязательства перед владельцами ценных бумаг по реализации закрепленных в этих ценных бумагах прав. Существуют две разновидности эмиссии: эмиссия ценных бумаг и эмиссия денег. Эмиссия ценных бумаг осуществляется путем выпуска в обращение акций, облигаций и других инструментов (которые объединены под одним общим названием - эмиссионные ценные бумаги). Эмиссия ценных бумаг производится, как негосударственными коммерческими организациями, так и государственными органами; эмиссия же денежных знаков во всех формах может производиться только государством.

Законодательством РК о рынке ценных бумаг [259] определяется, что эмитентом является лицо, осуществляющее выпуск эмиссионных ценных бумаг. При этом устанавливается, что субъектами рынка ценных бумаг помимо эмитентов являются индивидуальные и институциональные инвесторы, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организаторы торгов и саморегулируемые организации. Ранее в утратившем силу Законе РК о рынке ценных бумаг не выделялись индивидуальные инвесторы в качестве субъектов рынка ценных бумаг, в нем содержалось только общее определение понятия «инвестора», которым признавалось физическое или юридическое лицо, осуществляющее вложение собственных средств в ценные бумаги, а «институциональным инвестором» признавалось юридическое лицо, инвестирующее привлеченные им деньги преимущественно в ценные бумаги (ст. 2) [232].

Новый Закон РК о рынке ценных бумаг (ст. 5) проводит градацию индивидуальных и институциональных инвесторов следующим образом: индивидуальные инвесторы осуществляют инвестиции в эмиссионные ценные бумаги самостоятельно или с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг (обладающих лицензиями на осуществление брокерско-дилерской деятельности или деятельности по управлению инвестиционным портфелем); институциональные инвесторы осуществляют инвестиции с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг (обладающих лицензиями на осуществление деятельности по управлению инвестиционным портфелем или пенсионными активами, за исключением случаев, установленных законодательством) [259].

Соответственно, действующим законодательством устанавливаются различия между институциональными инвесторами и профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Международная практика свидетельствует об обратном: согласно установившимся правилам, институциональные инвесторы - это и есть профессиональные участники на рынке ценных бумаг. Ими являются юридические лица, в том числе кредитные организации, а также физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей, осуществляющие брокерскую, дилерскую деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств, депозитарную деятельность, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг [393, с. 58-60].

На наш взгляд, в данном случае законодателем недооценивается роль профессиональных участников рынка ценных бумаг, очевидно, считается, что главным критерием дифференциации является использование собственных или привлеченных средств. Согласно действующему законодательству профессиональные участники на рынке ценных бумаг - это юридические лица, осуществляющие свою деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества и обладающие лицензией для работы на рынке ценных бумаг. Следовательно, профессиональные участники рынка ценных бумаг инвесторами не являются, к ним относятся только индивидуальные и институциональные инвесторы. Но с этим нельзя согласится, именно профессиональные участники на рынке ценных бумаг обладают достаточными основаниями, чтобы быть признанными не просто одним из субъектов рынка ценных бумаг, а институциональными инвесторами. Разумеется, можно быть субъектом инвестиционных правоотношений и не быть инвестором. Например, эмитенты выступают в качестве субъектов инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг (вместе с саморе-гулируемыми организациями), но инвесторами не являются. Поэтому необходимо отграничить и законодательно закрепить особый статус индивидуального инвестора, чтобы обеспечить надлежащую защиту его прав во взаимоотношениях с эмитентами ценных бумаг и другими участниками на рынке ценных бумаг. Но насколько целесообразно, отделять институциональных инвесторов от профессиональных участников на рынке ценных бумаг, вот вопрос. Для страховых организаций или банков инвестирование в ценные бумаги выступает как один из многих других видов осуществляемой ими деятельности, тогда как, например, для дилеров, деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от своего имени и за свой счет, является основной и единственной.

Получается, что законодатель отделяет понятия «субъект инвестиционной деятельности» и «субъект рынка ценных бумаг», или если точнее сформулировать - «субъект инвестиционных правоотношений» и «субъект правоотношений на рынке ценных бумаг», полагая, что на рынке ценных бумаг возникают различные правоотношения, в том числе и инвестиционные. Но это не так, инвестиционные отношения включают в себя отношения, возникающие на рынке ценных бумаг, которые являются лишь разновидностью многообразных инвестиционных отношений, а не наоборот.

Как уже говорилось выше, в зарубежной теории и практике инвестиционная деятельность, в первую очередь, ассоциируется с деятельностью по вложению в фондовые ценности или ценные бумаги [507, с. 6-16], соответственно чему и существует общепризнанная классификация инвесторов на индивидуальных и институциональных, к которым, в первую очередь, относятся профессиональные участники на рынке ценных бумаг. Речь не идет о том, чтобы просто копировать, например, американское инвестиционное законодательство, но учитывать опыт регулирования и осуществления инвестиций, конечно следует. В этой связи предлагается такая классификация инвесторов на рынке ценных бумаг: 1) индивидуальные инвесторы (физические лица);

2)        институциональные (коллективные) инвесторы; и 3) профессионалы рынка [508, с. 104-105]. Полагаем, что в данном случае не учтены особенности правового статуса инвестора на рынке ценных бумаг, прежде всего, потому что индивидуальными инвесторами могут быть и юридические лица, а не только физические лица. Также немаловажным является то, что профессиональные участники рынка ценных бумаг, выступая в качестве инвесторов, могут быть отнесены, скорее всего, к институциональным инвесторам, а не к индивидуальным. Следовательно, деление инвесторов на индивидуальных и институциональных является основным, но не единственным. Так, в зависимости от цели инвестирования выделяют: стратегических и портфельных инвесторов. Стратегический инвестор предполагает получить собственность, завладев контролем над акционерным обществом, и рассчитывает получать доход от использования этой собственности, превышающий доход от простого владения акциями; портфельный инвестор рассчитывает только на доход от принадлежащих ему ценных бумаг [508, с. 105-106]. Полагаем, что определяющим критерием в представленной классификации инвесторов является не цель инвестирования, а степень активности инвестора или форма его участия (активное или пассивное участие инвестора), так как приобретая прямые или портфельные ценные бумаги инвестор выбирает ту или иную форму участия в инвестиционной деятельности.

Т.В. Кашаниной предлагается классификация основных типов инвесторов, а именно: консервативные инвесторы (преследующие в качестве главной цели - безопасность вложений); умеренно агрессивные инвесторы (их цель - безопасность вложений плюс ликвидность вложений); агрессивные инвесторы (их цель - доходность плюс рост вложений); опытные инвесторы (их цель - доходность плюс рост вложений плюс ликвидность вложений); изощренные инвесторы (их цель - максимальные доходы) [52, с. 400]. В принципе такая классификация возможна, но насколько она необходима: любой инвестор стремится к получению максимальных доходов при минимальном риске. Все инвесторы (индивидуальные и институциональные), покупая ценные бумаги, преследуют одни цели - безопасность вложений, доходность вложений, рост вложений и их ликвидность. Хотя на рынке ценных бумаг действует общее правило - чем выше доход, тем больше риск (и наоборот). Поэтому выявление указанных типов инвесторов представляет интерес только с точки зрения склонности того или иного инвестора к риску.