Инвестиционное право Республики Казахстан — С. П. Мороз – Страница 15

М.М. Богуславский в качестве основных причин заключения двусторонних соглашений называет следующие: 1) благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав отечественных граждан в другой стране; 2) для иностранного инвестора из любой страны, несомненно, несущего определенный риск, принципиально важно, что государство, принимающее инвестиции, предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капиталовложений в этой стране; 3) договорное регулирование дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране-партнере по договору в будущем [308, с. 26-27]. Соглашаясь в принципе с этим утверждением, считаем, что основное назначение двусторонних соглашений заключается во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и суверенными государствами, которое носит достаточно определенный и конкретный характер в отличие от положений общего и рекомендательного характера региональных или многосторонних соглашений.

Региональное регулирование иностранных инвестиций в Республике Казахстан осуществляется в рамках сотрудничества независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в производственной, социальной и гуманитарных сферах, включая вопросы коллективной безопасности [312, с. 6-9] (в частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников Содружества» [313, с. 163-165]; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объединений» [314, с. 137-139], и др.). Документальным примером регионального взаимодействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.) [315]. В развитие этого соглашения советом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантированного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, Законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-ІІ была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участников и создание согласованного подхода к вопросам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпорациях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударственном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в большей степени формальный характер и осложняется многими факторами (как объективными, так и субъективными). В частности, А. Маковский проанализировал участие стран СНГ на примере 8-ми конвенций, имеющих отношение к унификации гражданского законодательства, и пришел к выводу, что только в 3-х конвенциях из 8-ми участвует более половины стран СНГ, при этом из них не участвуют: Армения и Таджикистан - в 2-х конвенциях; Казахстан и Кыргызстан - в 3-х конвенциях; Молдова и Украина - в 4-х конвенциях; Азербайджан - в 5-ти конвенциях; Грузия, Россия и Узбекистан - в 6-ти конвенциях; Туркменистан - в 7-ми конвенциях [316, с. 157-158]. Примечательно, что в Конвенции о координации деятельности государств -участников СНГ на рынках ценных бумаг, подписанной 25 ноября 1998 г. не участвует ни одно государство (но эта Конвенция вступила в силу для подписавшей ее Республики Беларусь). С сожалением приходится констатировать, что пока странам СНГ не удается сформировать единое экономическое пространство и эффективное региональное регулирование иностранных инвестиций осуществляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические интересы должны возобладать над политическими и сотрудничество стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уровень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на 2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия, Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия, Литва [317, с. 340]. Конечной целью ЕС является создание таможенного, экономического и политического союзов. На этих направлениях странам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа; отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, товаров и капиталов через границы; осуществление единой торговой политики; координируемой валютно-финансовой системы с созданием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к единой денежной единице, унификации социальных прав и гарантий для населения, единой патентной системы и т.д. [317, с. 341]. В целом, можно сделать вывод о том, что страны ЕС, сохранив суверенитет и независимость, смогли образовать общий рынок со свободным движением лиц, капиталов, товаров и услуг.

Многостороннее регулирование иностранных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный. В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «О порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Вашингтонская Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г., по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств [318, с. 107] (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств ратифицировали данный договор -134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали Конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор [319, с. 161]). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем) [320, с. 127, 55]. При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично [321, с. 49]).

В октябре 1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере [322, с. 176-177]. В соответствии с положениями этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ - стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения этой цели [323, с. 197-243]. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств [81, с. 81].

Среди многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической хартии, подписанный в Лиссабоне в 1994 г., основное назначение которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ресурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформлением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, предполагается, что страна-участник договора станет членом ряда международных организаций. В отечественной литературе отмечается, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные моменты - договор полностью направлен на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем надлежащей защиты их от посягательства государственных чиновников [209, с. 121-122]. Соответственно, особенностью этого договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы - Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания [85, с. 141].

В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (международная организация, представляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учредила два постоянных комитета: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капитала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо технический характер; с 1997 г. разработка положений данного соглашения находилась под возрастающим вниманием неправительственных организаций и других заинтересованных сторон [307, с. 102-104]. В 1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден министрами стран-участниц Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, и представлен для обсуждения.

Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм регулирования международных инвестиционных отношений, основанный на соблюдении принципов либерализации инвестиционных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также устанавливающих унифицированное регулирование их деятельности, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуемости в правоотношениях между основными участниками капиталовложений [307, с. 104]. К числу достоинств данного проекта можно отнести следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения могут применяться в отношении всех инвесторов без исключения; 2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охватывает любую иностранную частную собственность во всех ее проявлениях. В этой связи Д.К. Лабиным замечено, что предположительно Многостороннее соглашение по инвестициям будет открыто для подписания всем государствам-участникам Организации по экономическому сотрудничеству и Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересованным государствам, не являющимся членами указанных международных организаций, но готовым выполнять обязательства, предусмотренные в соглашении [307, с. 102-132]. Несмотря на то, что процесс согласования основных положений, а затем принятия и ратификации Многостороннего соглашения по инвестициям странами-участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляется, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегулирования международных инвестиционных отношений.

Таким образом, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно: двустороннее, региональное и многостороннее регулирование. Не углубляясь в суть проблемы международно-правового регулирования иностранных инвестиций, отметим, что она наиболее полно изучена в отечественной юридической литературе [209, с. 70-110; 210, с. 11-90; 324, с. 67-89; 325, с. 55-65].

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций также играет немаловажную роль в развитии инвестиционных отношений. В основном сложилось два подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Еермания, Англия, Франция) специальных законов об иностранных инвестициях нет; к деятельности иностранных инвесторов применяются те же нормы и правила, применяемые к деятельности национальных инвесторов. В странах с многоукладной экономикой (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы) [78, с. 83-85; 308, с. 13-23; 326, с. 3-35]. В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. Вследствие того, что при изучении возможностей инвестирования за рубежом инвесторы обычно изучают политическую и правовую ситуацию в стране потенциального вложения инвестиций [327, с. 239]. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Например, в Канаде в 1973 г. был принят Закон об иностранных инвестициях, который в 1985 г. был заменен Законом об инвестициях в Канаде [327, с. 30-32]. Соответственно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран - в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).

В Республике Казахстан специальное законодательство об иностранных инвестициях просуществовало в течение 13 лет. Первым законодательным актом в этой области стал Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 199G г., затем в связи с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК «Об иностранных инвестициях» предыдущий акт был отменен; наконец, в связи с принятием 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» признан утратившим силу Закон РК «Об иностранных инвестициях» 1994 г. Прежнее законодательство об иностранных инвестициях содержало нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13) [206].

Наряду с этим, в законодательном порядке устанавливалась и возможность введения ограничений. Во-первых, предусматривалось, что иностранные инвестиции могли вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательными актами РК (но сами объекты и виды деятельности не были определены). Во-вторых, законодательством могли определяться территории, на J которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной обороны.

В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием [328]. Наряду с этим, предусматривается, что требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов РК, выполнения этих контрактов и контроле за их исполнением. Наконец, в данном акте содержится такое положение, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК. Следует сказать, что установленные ограничения для иностранных инвесторов являются стандартными и широко практикуются в мировой практике.

В условиях изменившейся инвестиционной политики, начавшейся с момента принятия Закона РК о государственной поддержке прямых инвестиций (ныне утратившего силу), возникла необходимость в предоставлении иностранным инвесторам дополнительных гарантий для осуществления ими деятельности. Следствием чего явилось образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК как консультативно-совещательного органа [251]. Возглавляет Совет Президент РК, который осуществляет руководство его деятельностью, в том числе утверждает повестку и председательствует на заседаниях Совета. В состав Совета от Казахстана входят по должности Премьер-министр РК, Председатель Национального банка РК, Министр иностранных дел РК, Председатель Комитета по инвестициям и председатель межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов. От международных финансовых организаций, иностранных компаний в состав Совета входят их представители на уровне первых руководителей или их заместителей. Так, в состав Совета, утвержденный Президентом РК, от международных организаций и иностранных компаний вошли исполнительный директор компании «Би Джи Труп», член Совета Директоров «Дойче Банка», председатель и управляющий директор «Миттал Стил Ко.», главный управляющий директор компании «Кредит Свис Групп», президент корпорации «Самсунг», Президент Европейского Банка Реконструкции и развития, президент Евразийской промышленной ассоциации, исполнительный вице-президент по разведке и добыче корпорации «ШевронТексако», председатель правления по Европе и президент корпорации «Митсуби-си Интернешнл», президент открытого акционерного общества «ЛУКОЙЛ» и др. [329].

В целях обеспечения своевременного рассмотрения обращений иностранных инвесторов была образована межведомственная комиссия по рассмотрению обращений иностранных инвесторов [330], которая являлась консультативно-совещательным органом при Правительстве РК [331]. Основной задачей межведомственной комиссии было - оказание содействия в осуществлении мероприятий по совершенствованию инвестиционного климата в нашей стране, но в соответствии с постановлением Правительства РК от 15 мая 2005 г. № 467 данная комиссия прекратила свою деятельность. В межведомственную комиссию обращались такие компании, как СП «Тулпар Мунай ЛТД», ОАО «Central Asia Cement», компании «Аксесс Энерго», Зао «АБН Амро Банк Казахстан», СП «Актобе Пройссаг Мунай Лтд», Компании «Инказ Лтд», «Тепко», Немецкий экономический клуб в г. Алматы (DWK) и др.; наибольшее количество обращений инвесторов касалось вопросов налогообложения, гарантий стабильности законодательства, решения проблем с выплатами налога на добавленную стоимость, содержания контрактов, правильности толкования законодательства РК, а также неправомерности выдачи и отзыва лицензий на деятельность [332, с. 423-424.].

Для реализации рекомендаций и предложений первого заседания Совета иностранных инвесторов, распоряжением Премьер-министра РК были утверждены составы рабочих групп казахстанской стороны по вопросам законодательства, по вопросам налогообложения, по вопросам текущей деятельности иностранных инвесторов и по вопросам повышения инвестиционного имиджа РК, и уполномочены сопредседатели рабочих групп разработать и утвердить планы мероприятий Совета [333]. На втором заседании Совета иностранных инвесторов был разработан план действий совместных рабочих групп, впоследствии утвержденный Распоряжением Президента РК [334]. Распоряжением Президента РК сопредседатели рабочих групп уполномочены разрабатывать и утверждать планы действий по реализации предложений и рекомендаций Совета иностранных инвесторов; центральные и местные исполнительные органы должны назначить на уровне не ниже заместителя первого руководителя ответственное лицо за реализацию плана совместных действий совместных рабочих групп и взаимодействие с Советом иностранных инвесторов, его совместными рабочими группами и Комитетом по инвестициям [335].

На четвертом заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», одобрив которую, Совет иностранных инвесторов выразил желание, чтобы Правительство и другие государственные органы РК всегда эффективно использовали Совет и его рабочие группы, а также его тесное сотрудничество с основными деловыми и индустриальными ассоциациями работающих в Казахстане иностранных инвесторов [336]. К настоящему моменту уже состоялось двадцать заседаний Совета иностранных инвесторов.

Совет иностранных инвесторов достаточно активно участвует в процессе формирования основных направлений инвестиционной политики нашей страны. Несмотря на свой статус консультативного органа, Совет имеет реальную возможность влиять на происходящие инвестиционные процессы и оказывать позитивное влияние на создание инвестиционного имиджа нашего государства.

Особенно актуальна и значима роль такого органа в условиях отмены специального законодательства об иностранных инвестициях. С принятием нового инвестиционного закона, закрепляющего единый правовой статус для иностранных и национальных инвесторов, на первый план выходит проблема обеспечения надлежащей защиты и сохранения гарантий для иностранных инвестиций. В этой связи нужно подчеркнуть, что Закон об инвестициях в определенной степени сохраняет особенности в регулировании отношений с участием иностранных инвесторов. Так, в законе прямо устанавливается, что если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платежи в пользу инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной ему в отношении инвестиций, осуществленных на территории РК, и к этому иностранному государству либо уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) инвестора на указанные инвестиции, то в РК такой переход прав (уступка требований) признается правомерным только в случае осуществления инвестором инвестиций в РК и (или) выполнения им определенных договорных обязательств (ст. 10) [45]. Совершенно очевидно, что здесь речь идет только об иностранных инвесторах. Далее, в новом законе есть положение, определяющее, что если международным договором, ратифицированным РК, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 2). Как уже отмечалось, данными международными договорами определяются особые условия для осуществления инвестиций, включая режим наибольшего благоприятствования и разнообразные гарантии. Поэтому говорить о том, что не существует различий в правовом режиме иностранных и национальных инвестиций, по меньшей мере, преждевременно.

В отечественной литературе поднимается вопрос о необходимости специального государственного органа по управлению иностранными инвестициями, так как международная практика свидетельствует о том, что в отдельных странах такого органа нет. На основе анализа опыта зарубежных стран (Финляндии, Канады, Португалии, Мексики, России, Грузии и других), К.С. Мауленов делает вывод о том, что только тогда, когда функционирование иностранного капитала, иностранных инвестиций в Казахстане станет делом обыденным, все (или практически все) принципиальные вопросы будут решены, можно слагать полномочия с Комитета по инвестициям, а пока такой орган нам нужен, и в ближайшие 10-15 лет вопроса о его ликвидации вставать не должно [326, с. 319-331].

Действительно, необходимость существования таких специальных органов подтверждается и практикой стран СНГ. В Республике Беларусь в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. было учреждено Агентство по вопросам иностранных инвестиций [337, с. 244]. В Республике Узбекистан Агентство по внешним экономическим связям Республики Узбекистан согласно Указу Президента Республики Узбекистан «О совершенствовании системы управления в сфере внешних экономических связей, привлечения иностранных инвестиций» от 21 июля 2005 г. было преобразовано в Министерство внешних экономических связей, инвестиций и торговли Республики Узбекистан [338, с. 44].